STS 544/2009, 20 de Mayo de 2009

El primer motivo, plantea el quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr., por no resolver la sentencia sobre cuestión jurídica planteada en tiempo y forma por la defensa. Y la misma cuestión, por si se estimara más acertada, se suscita por la vía del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, al afectar a un derecho constitucional como es el de la motivación de la sentencias, del art. 120.3 CE.

1. Alega el recurrente que en su escrito de conclusiones definitivas se planteó que el grado de ejecución del delito para la conducta del recurrente no era la de consumación, sino la de tentativa, no habiendo recibido tal pretensión respuesta ni explícita ni implícita.

2. Ciertamente, la exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala (Cfr. STS de 5-3-2009, nº 209/2009) y el propio Tribunal Constitucional (Cfr. STC 55/87, entre otras), de una parte el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias (art. 117.1 CE ).

   Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya (STC 165/93, por ejemplo).

   Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

   En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las resoluciones tienen carácter público, es la sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

   Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.

3. En nuestro caso, sin embargo, se han cumplido las exigencias jurisprudenciales y constitucionales, no pareciendo ciertos los presupuestos fácticos en que se basa el recurrente.

   En efecto, la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales (fº 134 y 135) se limitó a negar la existencia de todo delito y a solicitar la correspondiente absolución de su patrocinado. Y, en el acta del juicio oral (fº 181) obra que "la defensa eleva sus conclusiones a definitivas". Por lo tanto ningún planteamiento jurídico temporáneamente realizado, conforme a las previsiones de los arts. 652, 732,784 y 788.3 LECr., distinto de aquella genérica petición de absolución, que la Sala de instancia desatendiera, llevó a cabo el acusado.

   Pero, además, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero razona al efecto que " el robo fue consumado, pues una vez que el acusado encontró el dinero, se lo guardó entre sus ropas y permaneció durante aproximadamente una hora en la vivienda, lo que supone una plena disposición del mismo, pese a que luego fuera retenido y recuperado el dinero en su integridad" .

   Por tanto, el motivo en su doble aspecto, debe ser desestimado.

El segundo motivo se articula, por la vía del art. 852 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE, en relación con el art. 120.3 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Para el recurrente no se ha producido en la individualización de las penas impuestas, la motivación debida, de modo que ello debe conducir a la devolución a la Sala de instancia de la causa para que efectúe la individualización, o bien a que se dicte por la Sala de casación segunda sentencia imponiendo en el mínimo legal la pena correspondiente al delito.

2. Acerca de la falta de motivación en la concreta determinación de la pena, es cierto que el art. 120-3, en relación al 9-3 y 24-1º CE, impone la obligación de motivar las sentencias y esa imperativa obligación, en relación a la pena, la corroboran los arts. 66-6 y 72 del C. Penal.

   Al respecto, esta Sala viene exigiendo en el terreno de la concreción última del "quantum" penológico una exteriorización, siquiera sea escueta, de las razones tomadas en consideración que justifiquen el alcance de la pena a imponer. La ausencia de motivación no debe llevar a la imposición del mínimo legal, lo que constituiría un desaguisado por lo que tuviera de quebranto del principio de proporcionalidad de la pena. Y esta Sala ha precisado, también, que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en base al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican una determinada extensión de la pena, como opción del Tribunal; todo ello antes de retornar la causa al Tribunal de origen con los consiguientes retrasos (Cfr. STS de 25-2-2009, nº 161/2009).

4. Ahora bien, aunque pretenda ignorarlo el recurrente, el Tribunal de instancia cumple con todos los parámetros de exigibilidad en cuanto a la individualización de la pena, tanto en cuanto a su expresión como a su moderación. Así, en el fundamento de derecho undécimo, explica detalladamente que: "En orden a la determinación de la pena, hemos de partir de que el delito de allanamiento de morada y el de robo con intimidación con uso de armas operan en concurso medial del art. 77 del C.P . siendo más grave la pena a imponer por el delito de robo, y al concurrir la circunstancia agravante estimada, atención a la gravedad de los hechos se considera adecuada la imposición de la pena de 4 años y 5 meses, lo cual resulta más beneficioso al acusado que el sancionar ambos delitos por separado.

   Asimismo procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en aplicación del art. 57 del C.P . la prohibición de acercarse también de Salúcar por un periodo superior a cinco años de la pena impuesta.

   Por los delitos de detención ilegal, teniendo en cuenta la circunstancia agravante concurrente y la penosa situación de las víctimas, dos de ellas atadas, procede imponer para cada uno de los delitos cometidos respecto a Manuela y Nazario la pena de 5 años y un día de prisión y para los delitos de detención ilegal cometidos respecto de los menores la pena de 5 años y 6 meses de prisión para cada uno, así como en los cuatro casos inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Sanlúcar de Barrameda por un periodo superior a cinco años de la pena de prisión impuesta.

   Por el delito de hurto de uso de vehículo a motor procede imponer una pena mínima de seis meses de prisión al no concurrir circunstancia que aconseje pena mayor".

   Y, en efecto, como apunta el Ministerio Fiscal, no cabe la menor duda de la corrección -en líneas generales- de las penas impuestas, dado que, establecida la relación de concurso medial entre el robo (237, 242.1 y 2 CP y el allanamiento de morada (202.1 CP ), según lo dispuesto en el art. 77 CP, habrá de imponerse la pena correspondiente al delito más grave -la del robo- de dos a cinco años de prisión, en su mitad superior (pues concurriendo una circunstancia de agravación penando los delitos por separado resultaría pena mas grave para el acusado, conllevando el allanamiento la pena de 6 meses a 2 años de prisión). De modo que la pena del 242.2 CP, que es la comprendida entre los tres años y seis meses y los cinco años, habrá de ser aplicada, por concurrencia de la circunstancia agravante reseñada en la sentencia, en su mitad superior.

   En cuanto a los delitos de detención ilegal, el CP señala en el art. 163 la pena genérica para cada uno de ellos de cuatro a seis años. Al concurrir la circunstancia de agravación conforme al art. 66.3ª CP la pena debe moverse, en su mitad superior entre los cinco y los seis años. Por dos de estos delitos, se impone pues, la pena mínima posible, y cuando supera tal mínimo, lo hace, justificadamente, explicando que atiende a "la penosa situación de la víctima, dos de ellas atadas y menores de edad".

   Finalmente, en cuarto al hurto de uso de vehículo de motor, la Sala de instancia dice imponer en el fundamento jurídico undécimo el mínimo de la pena prevista, de seis meses de prisión. Ello resulta correcto si aplicando el art. 244.1º y 3º, a los que alude el Tribunal de instancia en su fundamento jurídico sexto, se estima no restituido el vehículo en el plazo de cuarenta y ocho horas, y se efectúa la remisión a la figura del hurto que es junto con la del robo, una de las dos posibles. Y eso es lo que hay que entender, aunque induzca a confusión que el Ministerio Fiscal (con la adhesión de la Acusación Particular), que no acusó de este delito en sus conclusiones provisionales, se remita -sin duda por error- en sus conclusiones definitivas (fº 180 del acta de la Vista) al art. 236.1º, lo que no es posible, por tratarse de un supuesto completamente inaplicable a nuestro caso y carente hasta de diferentes párrafos, habiendo querido decir, 234.1º CP, lo que sí que resulta procedente, habida cuenta, también, de que prevé una pena comprendida entre los seis y los dieciocho meses de prisión.

   Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos se propone por el cauce del art. 852 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ, infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y la misma cuestión se plantea, por si se estimara más acertada, por la vía del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, al afectar a un derecho constitucional como es el de la motivación de la sentencias, del art. 120.3 CE

1. Para el recurrente, prescindiendo de todo desarrollo del motivo planteado en segundo lugar, no existe más prueba de cargo que la indiciaria y las declaraciones de las víctimas, todo lo cual debe considerarse insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Ciertamente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Esta Sala ha señalado en innumerables sentencias de cuyo criterio es exponente la STS de 3-12-2004, nº 1305/2004, que la declaración de la víctima es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), lo que se cumple sobradamente en el caso de autos, pero siendo también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

3. En contra de lo que dice el recurrente, el análisis de la sentencia de instancia revela que sí que se practicó prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y no toda es indiciaria. El recurrente en realidad pretende que se efectúe una distinta valoración de la prueba que la realizada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas.

   Así, en el fundamento jurídico segundo el Tribunal a quo destaca que ha formado su convicción la Sala "del conjunto de pruebas practicadas y en particular de la declaración testifical de Manuela, Nazario, Edemiro y los Policías Nacionales NUM004 y NUM005 que intervinieron en la detención del acusado, testimonios todos ellos que esta Sala considera veraces al haberse practicado en el acto del juicio de forma convincente y ser coincidentes entre sí y persistentes respecto a los prestados con anterioridad.

   Así Manuela en el acto del juicio, se ratificó en sus anteriores declaraciones, relatando que sobre las 10 de la noche cuando estaba cenando en su casa con sus dos hijos menores, estando la puerta abierta, entraron tres hombres encapuchados y con guantes negros, uno muy alto y que vestía pantalón negro con una pistola en la mano apuntándole y otros dos con pantalón corto, llevaron a los niños al dormitorio y a ella la sentaron en una silla y ataron manos y pies con una cinta adhesiva que llevaban; que registraron la casa, donde tenía 5.700 € en un cajón y más dinero en su bolso y que uno que vestía pantalón corto enseñó el dinero al alto y se lo guardó; que le preguntaron cuándo llegaría su marido y esperaron durante una hora aproximadamente hasta que empezó a sonar su móvil; que apareció por la casa su vecino Nazario hablando por el móvil, le preguntaron si lo mandó su marido y se lo llevaron arrastrando a otro cuarto.

   Nazario declaró en el juicio, como hizo anteriormente, que entró en la casa y tres hombres con pasamontañas y guantes lo cogieron ataron con cinta adhesiva y arrastraron a una habitación donde estaba Manuela en una silla y los niños y que le dijeron que si se portaba bien no le pasaría nada pero en caso contrario le cortarían la cabeza.

   Así mismo los Policías Nacionales NUM004 y NUM005 manifestaron que avisados de un altercado grave llegaron al domicilio y vieron a un individuo, que resultó ser el acusado, que saltó el muro de la finca, le dieron el alto pero siguió corriendo e hizo un gesto como de ir a sacar una pistola por lo que el segundo de ellos hizo un disparo al aire y lo detuvieron ofreciendo cierta resistencia, encontrándosele al ser cacheado el dinero, unas llaves y unos grilletes. Además los Policías Nacionales NUM005 y el NUM006 declararon que vieron la vivienda revuelta y restos de cinta adhesiva, constando en el acta de la inspección ocular realizada por la Policía tras los hechos que se encontró fragmentos de cinta adhesiva y un rollo en el pasillo recibidor de la vivienda en el suelo" .

   Además, la Sala examina la versión del acusado reputándola de incongruente dado que afirma que "solo acompañó a Mantos hasta Sanlúcar en compañía de otros dos individuos, siendo todos lituanos, porque le dijo que un hombre le debía dinero, quedándose en el coche y que estos tras entrar en la casa a la hora aproximadamente salieron, le entregaron el dinero y las llaves que se le intervinieron, pero también que llegó a entrar en la casa con un pasamontañas que le dieron viendo a la mujer que no estaba atada, lo cual es ilógico en una persona que solo va a acompañar a cobrar un dinero, siendo relevante el que no fuera detenido en el coche, supuesto en el que cabría la hipótesis de que desconociera qué estaba pasando en el interior de la vivienda, sino antes de saltar el muro exterior de la finca y portando el dinero, unas llaves y unos grilletes lo que evidencia su participación en los hechos. Al respecto hay que tener en cuenta las declaraciones de Edemiro, coincidentes en el acto del juicio con las anteriores en las que refiere que vio a un BMW aparcado entre la maquinaria que hay en su parcela, que se dio a la fuga y lo siguió hasta que chocó con él y no pudo continuar la persecución, vehículo que fue abandonado a unos 500 metros, no siendo el acusado el que lo conducía" .

   Es cierto que los testigos no pudieron identificar con absoluta seguridad al acusado, como uno de los asaltantes, pues estos llevaban las caras cubiertas con pasamontañas, pero sí manifestaron que sus características físicas y atuendo coincidían con los de aquéllos.

   Para confirmarlo se cuenta con los siguientes datos:

   - a) La detentación por el acusado de la práctica totalidad del dinero sustraído, así como unas llaves sobre las que no dio explicación satisfactoria, así como unos grilletes, que no podían tener en sus manos otro destino que la perpetración del hecho delictivo.

   - b) El reconocimiento por el acusado de haber entrado en la casa durante los hechos, provisto de un pasamontañas, señalando que "pudo ver a la mujer que no estaba atada".

   - c) Su detención, no en el coche, sino cuando estaba saltando un muro desde el interior de la vivienda, buscando escapar.

   Consecuentemente, el motivo, en su doble fundamentación, ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se basa en la infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio acusatorio y derecho de defensa.

1. El recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio acusatorio porque el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no permite siquiera intuir que se le estuviera acusando, y se basa simplemente en el atestado de la Policía y declaraciones de los perjudicados.

2. Ya desde un principio cabe decir que no existe tal vulneración. Como es natural el escrito de acusación se habrá de basar en los elementos probatorios que el Ministerio Fiscal repute de cargo. Y el contenido del escrito de acusación en sus conclusiones provisionales (fº 115 a 117), narra, en la conclusión primera, lo acontecido respecto de que el acusado -designado con nombre y apellido, edad, y nacionalidad- "en compañía de Baltasar y de otros dos individuos no identificados, previamente concertados y con ánimo de obtener un lucro ilícito, mientras uno de ellos permanecía en el interior de un vehículo BMW, modelo X5, matrícula.... DFT, los restantes entraron encapuchados, portando una pistola... y dos navajas en el domicilio de las víctimas..." . De este modo no ofrece duda ninguna la atribución al acusado Alberto de los delitos que se enumeran en la conclusión segunda y que son: A ) Un delito de allanamiento de morada del art. 202.2 CP en concurso medial del art. 77 CP, con un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237, 242.2, 16 y 62 CP. B ) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 C P. C) Dos delitos de detención ilegal del art. 163, en relación con el 165 CP. Además, en la conclusión tercera se precisa que de los hechos narrados en la conclusión primera responde el acusado en concepto de autor de los arts. 27 y 28 del CP. En la cuarta se indica que concurre la agravante de disfraz del art. 22, 2ª CP, y en la quinta se determinan las penas que se solicitan para el acusado por cada uno de los delitos anteriores.

Y en la Vista del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, formulando las definitivas "en el sentido de añadir en la primera que el vehículo BMW-5 fue sustraído el 20 de enero de 2007 y utilizado por el acusado con conocimiento de la falta de autorización para ello y que superaba con exceso el valor de 400 euros, y que cuando Nazario, cuando entró en la casa fue amenazado con cortarle la cabeza. Que el acusado, cuando fue perseguido, durante esa persecución se volvió hacia los Agentes haciendo además de dispararles con una pistola con la finalidad de obtener su huida. Finalmente, que durante dos horas estuvieron en la casa esperando la llegada de Edemiro con la finalidad de privarle de libertad sin que conste cuál era su verdadero propósito. En la conclusión segunda, considera los hechos constitutivos: a) de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del Código Penal en concurso medial del art. 77 del Código Penal con un delito de robo con violencia consumado de los arts. 237 y 242 del Código Penal ; b) de dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal consumado, y otro en grado de tentativa del art. 163 de dicho Código ; c) de dos delitos de detención ilegal del art. 163 en relación con el 165 del Código Penal ; d) un delito de hurto de vehículo del art. 263-1º del Código Penal ; e) de un delito de atentado del art. 550 y 551,1 del Código Penal y f) un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal. En la cuarta conclusión considera que concurre la agravante de disfraz y auxilio de otras personas, del art. 22.2 del Código Penal.- En la quinta conclusión solicita: por el delito a) la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, así como la accesoria del art. 57 del Código Penal por la que el acusado no podrá acercarse a Sanlúcar de Barrameda por un periodo superior a cinco de la pena de prisión. Por cada uno de los delitos consumados del hecho b) la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la accesoria del art. 57 del Código Penal por la que el acusado no podrá acercarse a Sanlúcar de Barrameda por un periodo superior a cinco de la pena de prisión, y por el delito en grado de tentativa la pena de tres años de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial; por cada uno de los delitos del hecho c) la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la accesoria del art. 57 del código Penal por la que el acusado no podrá acercarse a Sanlúcar de Barrameda por un periodo superior a cinco de la pena de prisión; d) por el delito de hurto de vehículo la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e) por el delito de atentado, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y f) por el delito de amenazas, la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como responsabilidad civil indemnizará a Nazario en la suma de 12.000 euros".

Por su parte, la acusación particular efectuó también su escrito de acusación, con sus conclusiones provisionales (fº 120 a 124) del modo prevenido en los arts. 650 y 651,781 y 788.3 LECr., modificando igualmente sus conclusiones en el trámite de definitivas del juicio oral -adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal-, tal como consta en su acta; y sin que en ningún momento la defensa hubiere hecho uso del derecho, que le concede el art. 788.4 LECr., para el caso de modificación sustancial de las acusaciones, de pedir aplazamiento de las sesiones para preparar sus alegaciones, incluso con la aportación de nuevos elementos probatorios y de descargo.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo, por el cauce del art. 852 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ, alega la infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y la misma cuestión se plantea, por si se estimara más acertada, por la vía del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, al afectar a un derecho constitucional como es el de la motivación de la sentencias, del art. 120.3 CE.

El recurrente, bajo esta doble rúbrica, insiste en la falta de prueba de los hechos narrados en el factum.

Por las mismas razones expuestas en nuestro fundamento de derecho tercero, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se articula por el cauce del art. 852 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. E, igualmente, citando la vía de la infracción de ley, denuncia la inaplicación del art. 14 CP que regula los efectos del error, en cuanto a la exclusión de la responsabilidad penal.

Con notable déficit de técnica, y olvido de la precisión exigida por el art. 874 de la LECr., el recurrente incluye la doble alegación, sin desarrollar, sin embargo, ninguna de las dos.

En tales términos el motivo ha de ser necesariamente desestimado.

El séptimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 369.3 CP. Y la misma cuestión se plantea, por si se estimara más acertada, por la vía del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, al afectar a un derecho constitucional como es el de la motivación de la sentencias, del art. 120.3 CE. E, igualmente, por infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 14 CP, que regula el error en cuanto a la exclusión de la responsabilidad penal.

La inadmisible triple formulación, carente igualmente del correspondiente desarrollo, culmina con la queja de la indebida aplicación "de la agravante específica de notoria importancia, del art. 369.3 del CP ". Por referirse el artículo a un delito, como es el tráfico de sustancias tóxicas o estupefacientes, que nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa, todo el motivo ha de ser rechazado.

En octavo lugar se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 389.6 CP. Y, por la vía del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, al afectar a un derecho constitucional como es el de la motivación de la sentencias del art. 120.3 CE. E, igualmente, por infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 14 CP, que regula el error en cuanto a la exclusión de la responsabilidad penal.

De nuevo se amalgaman los motivos de modo carente de toda precisión y coherente desarrollo, y con el error manifiesto de citar un precepto que por referirse a la "falsificación de sellos de correos o efectos timbrados", tampoco tiene nada que ver con el supuesto que nos ocupa.

Todos ellos se desestiman.

El noveno motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 28 CP e inaplicación del art. 29 CP.

1. El recurrente entiende que, puesto que el acusado realizó una conducta accesoria (pasiva) de segundo grado (acompañar a unos amigos y estar en un sitio equivocado), que únicamente ayudaría a unas personas, debe ser considerado como cómplice, rebajándose la pena en la extensión que la Sala estime adecuada.

2. Esta Sala ha precisado que la complicidad se da cuando la contribución del recurrente no es decisiva sino, meramente facilitadora, colaboradora o de ayuda (Cfr. STS de 17-12-2008, nº 927/2008 ).

   En sentencias como la de 20 de julio de 2001, ó 17-6-2002, nº 1145/2002, se señala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS de 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ).

   Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SSTS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. Sª 15 julio 1982).

   Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS de 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (sentencia de 10 junio 1992 ) que se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención.

3. El factum lo que declara probado es una participación directa, activa y de primer grado del acusado Alberto, cuando señala él en compañía de otro individuo identificado y de otros dos no identificados se dirigieron, previamente concertados, en un automóvil al domicilio de las víctimas, y, mientras uno permanecía en el vehículo, los restantes entraron en el domicilio encapuchados y portando uno de ellos una pistola, donde les redujeron, ataron, intimaron a la entrega de dinero, apoderándose de 6.450 euros, soprendiendo y atando también a un vecino, permaneciendo allí durante una hora, hasta que sorprendidos por la Policía previamente alertada por el dueño de la casa, intentaron darse a la fuga, siendo detenido Alberto llevando consigo los 6.450 euros sustraídos, llaves de un coche y unos grilletes.

   Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El motivo décimo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 28 CP e inaplicación del art. 29 CP. El undécimo lo hace por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 28 CP e inaplicación del art. 29 CP. El duodécimo, utiliza el cauce del art. 852 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. E, igualmente, por infracción de ley, por no haberse aplicado al caso el art. 14 CP, que regula el error en cuanto a la exclusión de la responsabilidad penal. El decimotercero, se basa en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 28 CP e inaplicación del art. 29 CP. El decimocuarto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 28 CP e inaplicación del art. 29 CP. Y el decimoquinto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 28 CP e inaplicación del art. 29 CP.

Sin embargo, en cuanto que ninguno de tales motivos se desarrolla, todos ellos han de ser desestimados.

La desestimación del recurso de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, por la representación de D. Alberto, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.