STS 209/2009, 5 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Puente Genil instruyó Sumario con el número 1/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha 13 de marzo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Desde al menos de octubre a Noviembre del año 2003, el Equipo de Policía Judicial de Puente Genil venía sospechando que el vecino de dicha ciudad Juan Antonio venía dedicándose al tráfico de drogas de cuya existencia habían tenido conocimiento como consecuencia de escuchas telefónicas debidamente autorizadas e integradas en lo que se llamó Operación Camelot. A parte de ellos los Policías habían tenido conocimientos particulares de dicha dedicación tanto de Juan Antonio como de otros miembros de su familia, todo ello acompañado del alto nivel de vida observado por la familia y la titularidad de varios vehículos.

Esas investigaciones previas permitieron constatar que varias personas, conocidas como drogadictos, acudían al domicilio de Juan Antonio, también conocido por " Chato " de donde salían a los pocos minutos, sin que fueses interceptados salvo en dos ocasiones por no frustrar el fin de la investigación. En ambas ocasiones se encontró droga en poder de los adquirientes, concretamente cocaína.

A la vista de todos estos antecedentes por la Guardia Civil se dirigió al Juzgado de Instrucción de Puente Genil en amplio escrito, donde en doce folios se exponían detalladamente todas las circunstancias concurrentes en el presunto trafico de droga, y, habiéndose comprobado que en la gran mayoría los contactos previos se hacían por teléfono se solicitó del Juzgado la intervención telefónica, concretamente del número de teléfono móvil NUM000.

Concedida la autorización por auto motivado se montaron los servicios correspondientes, y efectivamente se ha podido comprobar que en el indicado domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002, tenía a cabo un intenso movimiento de personas que acudían a comprar droga, que le era servida unas veces por Juan Antonio y otras por su esposa Cecilia o por la hija de dicho matrimonio María Luisa, menor de edad, siguiéndose contra dicha menor las oportunas diligencias por parte del Juzgado de Menores de Córdoba que terminaron por sentencia absolutoria de dicha Juzgado confirmada por este mismo Tribunal.

Normalmente estas visitas domiciliarias iban precedidas de una llamada telefónica en que se concretaba e día y la hora. Otro medio operativo era que, recibido el recado la cita se concertaba en un lugar determinado casi siempre a las afueras del pueblo, donde acudía Juan Antonio, aunque también lo hacía un cuñado suyo, hermano de la mujer, llamado Valentín, o bien otro cuñado, hermano del anterior, llamado Manuel, quien además de vendía droga por su cuenta. Normalmente esos desplazamientos se hacían en el turismo WO-....-WH.

Un tercer sistema empleado para la venta de droga era que uno de los citados se desplazaba a las zonas de la llamada "movida Juvenil" para distribuir sustancias prohibidas entre los jóvenes, sin concertación previa, a modo de mercado libre.

Aparte de los citados procesados, pero en conexión con los mismos estaba el también procesado Alexander, consumidor de cocaína que compraba en Puente Genil, aunque en ocasiones también las vendía en su domicilio particular donde en un registro autorizado, se encontraron 70 papelinas, una balanza de precisión y plástico preparado para la confección de papelinas.

En el curso de las aludidas investigaciones también se practicaron registros domiciliarios, todos ellos debidamente autorizados, en el domicilio de varios de los restantes procesados, sin que en ninguno de ello (salvo en el de Valentín -donde se hallaron 2,5135 gramos y 0,39293 gramos de cocaína) se encontrara droga aunque si objetos, tales como bolsas de plástico, relacionadas con la actividad de tráfico, como una funda de piel de la balanza de precisión que estaba en casa de Alexander, la que fue hallada en casa de Juan Antonio.

También se localizaron en dichos domicilios varios teléfonos móviles, con sus respectivas tarjetas y cargadores, así como diversas sortijas o pequeñas alhajas cuya procedencia no consta, ni tampoco el destino que pretendían darle.

No aparece debidamente acreditado que los restantes procesados se dedicaren directa o indirectamente al trafico de drogas que ahora se enjuicia."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los procesados a Amelia, Luis Antonio, Victor Manuel, Cornelio, Julieta y Sergio, del delito de acusación, declarando de oficio las costas correspondientes.

Que debemos condenar y condenamos a los procesado Juan Antonio, Cecilia y Valentín, como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 8 años de prisión con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas correspondientes.

Condenamos igualmente a Manuel a la pena de 3 años de prisión con idénticas accesorias y a Alexander, con la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión con las ya descritas penas accesorias, así como al pago de las costas a ellos correspondientes.

Absolvemos a los procesados Valentín, Juan Antonio y Manuel del delito de receptación por el que venían acusados, declarando de oficio las costas pertinentes.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, del vehículo WO-....-WH y el dinero y efectos intervenidos salvo aquellos cuya pertenecía sean acreditadas." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Cecilia y Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española, y al estimar vulnerada la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción del art. 24.1 y 24.2, así como del art. 120, de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por Valentín y Juan Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2º de la CE, derecho a un proceso con todas las garantías. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2º de la CE, derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2º de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, art. 18 CE, en relación a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación de los presentes recursos si bien con la estimación de uno de los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 2009.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, para Manuel, y ocho años de prisión y multa para los restantes, formalizan sus Recursos de Casación con apoyo en dos diferentes motivos, el de Manuel y Cecilia, y otros cuatro el de Juan Antonio y Cornelio, que pasamos a analizar agrupadamente, en torno a las cuestiones que suscitan, habida cuenta de la coincidencia de objeto entre algunos de ellos.

En tal sentido, todos los motivos, con ciertas imprecisiones y carencias normativas, como la omisión del precepto que posibilita la vía casacional utilizada en cada caso, se refieren a una serie de vulneraciones de derechos fundamentales. En concreto:

1. El motivo Cuarto del Recurso de Juan Antonio y Valentín y el Primero del de Cecilia y Manuel, denuncian la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones e inviolabilidad domiciliaria (art. 18 CE ), sin desarrollar una concreta argumentación al respecto, no obstante lo cual, revisando la forma en que dichas diligencias de prueba se llevaron a cabo, se advierte la imposibilidad de reproche alguno contra ellas, toda vez que las intervenciones se practicaron, tras la oportuna autorización judicial, apoyada ésta en un completísimo informe remitido por la Guardia Civil junto con su solicitud, compuesto por 12 folios, en el que se aportaban datos objetivos, obtenidos con anterioridad y como resultado de las investigaciones, vigilancias, constataciones, etc., realizadas a cabo por los guardias, entre las que se incluían dos interceptaciones de personas que acababan de acceder al domicilio de Juan Antonio y Cecilia, presumiblemente para adquirir la droga que se les ocupó en ese momento.

   Intervenciones telefónicas que fueron, así mismo, correctamente controladas por el Instructor que, paulatinamente era informado de sus resultados, y que, finalmente, son introducidas en el acto del Juicio oral en forma que no es cuestionada.

   Y otro tanto cabe afirmar de la autorización de las entradas y registros domiciliarios, sobre la base de la importante información ya obtenida como consecuencia de las anteriores "escuchas", y de su correcta ejecución.

2. A su vez, los motivos Primero y Segundo de Juan Antonio y Valentín y, de nuevo, el Primero de Cecilia y Manuel, plantean la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), al haberse producido la condena de los recurrentes sin prueba suficiente para ello, no sólo por la nulidad de las diligencias de intervenciones telefónicas y registros domiciliarios, sino también porque no se han identificado las voces de quienes participaban en las conversaciones intervenidas ni ocupado droga, más allá de una pequeña cantidad cuyo destino era el autoconsumo.

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Resolución de instancia, en el que, aún cuando en ocasiones con una cierta vaguedad e inconcreción respecto de sus específicos contenidos relevantes, lo cierto es que se enuncian una serie de pruebas, declaraciones testificales e intervenciones telefónicas, esencialmente, de las que los Jueces "a quibus" extraen su convicción fáctica.

   Pruebas, por otro lado, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, tales como el innegable sentido de unas conversaciones telefónicas en las que, sin duda, participaban los recurrentes, al comprobar la Guardia Civil, más allá incluso de las afirmaciones de quienes llevaron a cabo las "escuchas" respecto de que, en efecto, se trataba de ellos, cómo sus contenidos se correspondían, en tiempos, lugares y acciones, con las actividades ulteriores de éstos, o las declaraciones testificales prestadas por algunos de los compradores de las substancias y los propios guardias que realizaron las vigilancias de los recurrentes, en el transcurso de las cuales comprobaron sus contactos con conocidos consumidores de substancias prohibidas, las visitas de algunos de éstos a sus domicilios, dos de ellos interceptados por la policía cuando de allí salieron portando droga, los contactos en las afueras de la localidad respondiendo a citas previas concertadas telefónicamente en las que la referencia al ilícito tráfico se revelaba como más que evidente, los viajes a las zonas de "movida juvenil", donde se consumía en abundancia droga, etc.

   Frente a ello, los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan a los testigos una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia les otorga, afirman que la ocupación de tan sólo una pequeña cantidad de droga evidencia que ésta era para su consumo, olvidando que la no ocupación de droga no es obstáculo para que resulten evidentes las actividades del ilícito tráfico, o reclaman la aplicación a estas actuaciones de aspectos propios del procedimiento en su día seguido contra la hija menor de Juan Antonio y Cecilia. Alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

3. Por último, los motivos Segundo del Recurso de Cecilia y Manuel y Segundo del de Juan Antonio y Valentín, a los que presta su apoyo explícito el Ministerio Fiscal, se refieren a la carencia de fundamentación de la Resolución recurrida como a la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 y 120.3 CE ), respecto de las penas impuestas a Juan Antonio, Valentín y Cecilia, privativas de libertad con duración de ocho años.

   La exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias (art. 117.1 CE ) (vid. la STC 55/87, entre otras).

   Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) (STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

   Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

   En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

   Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.

   En este sentido y para el caso que aquí se nos somete, resulta evidente la ausencia absoluta de una motivación que justifique algo tan trascendente como la imposición de la pena de ocho años de privación a tres de los recurrentes, por tanto en la mitad superior y próxima al límite máximo de la posible, toda vez que los márgenes legales previstos para infracciones como la que es aquí objeto de enjuiciamiento se establecen entre tres y nueve años.

   Razones todas las anteriores por las que procede la estimación parcial de los Recursos, debiéndose dictar la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se rectifiquen las penas impuestas sin la debida motivación.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los Recursos interpuestos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado C) del Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución que precede, deben de ser rectificadas las penas impuestas a tres de los condenados por la Audiencia en estas actuaciones, ante la falta absoluta de motivación de la Resolución de instancia sobre este extremo.

A este respecto, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y la superior "jerarquía" que, dentro del grupo familiar, en la ejecución de sus actividades ilícitas, ostentaban Juan Antonio, Cecilia y Valentín, especialmente en relación con los otros dos también condenados en las presentes actuaciones, así como la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1 6ª CP ), procede imponerles la pena privativa de libertad de cuatro años de duración, algo superior a las de Manuel y Alexander, pero en cualquier caso dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista para delitos como el enjuiciado (art. 368 CP ), sin condena, por otra parte, al pago de la multa proporcional también prevista, ante la ausencia de sustancia ocupada susceptible de valoración.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio, Valentín y Cecilia, como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a los restantes condenados, costas y comisos acordados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.