ATS, 10 de Abril de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 497/12 seguido a instancia de DOÑA Eva María contra FEDERACIÓN ESTATAL AGROALIMENTARIA CCOO, DON Diego . DON Jesús , FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA CCOO, UNIÓN REGIONAL DE CCOO CANTABRIA, CONFEDERACIÓN SINDICAL CCOO, sobre derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Eva María , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 2 de mayo de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, se declara la nulidad de actuaciones propuesta, que son repuestas al momento anterior a la citación a juicio oral.

Por escrito de fecha 12 de junio de 2013 se formalizó por el Letrado Don Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de FEDERACIÓN ESTATAL AGRAOALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS Y FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CCOO DE CANTABRIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 17 de enero de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 2 de mayo de 2013 (Rec. 202/2013 ), que por sentencia de instancia de 10-11-2011 , confirmada en suplicación - STSJ Cantabria 04-04-2012 (Rec. 105/2012 ) en anterior procedimiento de despido-, se declaró la nulidad del despido de la actora por vulneración de derechos fundamentales. La trabajadora inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común el 22-06-2011 con el diagnóstico de "ansiedad reactiva", siendo dada de alta el 08-12-2011 y teniendo nueva recaída el 14-12-2011. Reclama la actora en proceso de tutela de derechos fundamentales indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales presuntamente originados por el despido previo que fue declarado nulo, aunque en ese momento no solicitó indemnización alguna. En instancia se declara la excepción de cosa juzgada, por entender que la actora debía acumular la pretensión de indemnización a la de despido. La Sala de suplicación declara la nulidad de actuaciones con reposición de actuaciones al momento anterior a la citación a juicio oral, para su nueva celebración y dictado de sentencia con libertad de criterio sobre el fondo, por entender la Sala, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación a si la acción de tutela indemnizatoria de los derechos fundamentales mediando despido puede ser objeto de procedimiento independiente, si la acción empresarial extintiva ejerce fuerza atractiva sobre el resto de procesos hasta el punto de vincular la denuncia de conducta hostigadora al proceso por despido y someterla al plazo de caducidad previsto para dicha modalidad procesal, o si se admite la posibilidad del ejercicio conjunto de acciones de despido e indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que: 1) Los derechos fundamentales no pueden quedar sin un procedimiento preferente y sumario para su tutela, siendo el proceso por despido idóneo para decidir sobre estos extremos en aplicación de los arts. 182 a 184 LRJS , ya que de otro modo se obligaría al trabajador afectado a emprender un proceso distinto; 2) Que si bien es factible la dualidad de indemnización -por extinción del contrato y por vulneración de derechos fundamentales- por el mismo cauce procesal, se mantiene la independencia de la acción de tutela respecto de la de extinción; 3) Que no se produce efecto de cosa juzgada negativa por cuanto en la sentencia de despido entre los mismos litigantes no se hizo referencia alguna a cualquier tipo de indemnización por lesión de los derechos fundamentales; 4) Que la acumulación de acciones o pretensiones es potestativa para el demandante existiendo ciertas excepciones, entre las que se encontraría el supuesto de acciones de despido y tutela de derechos fundamentales y extinción por voluntad del trabajador, y 5) Que en el presente supuesto, la pretensión indemnizatoria y su cuantificación se ejercita en atención a circunstancias (la baja fundamentalmente) que se inician días antes del despido (22-06-2011), y se prolonga a fechas muy posteriores incluso a su firmeza, por lo que no es argumentable la vis atractiva de procedimiento por despido y la aplicación de cosa juzgada cuando se producen hechos nuevos que autorizan a un nuevo pronunciamiento, debiendo debatirse la existencia o inexistencia de lesión indemnizable en el nuevo procedimiento.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina la Federación Estatal Agroalimentaria de CCOO y la Federación Agroalimentaria de CCOO-Cantabria, por considerar que no puede admitirse entablar una nueva reclamación por daños y perjuicios dimanantes de los hechos enjuiciados en el despido nulo. Invocan los recurrentes de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 5 de mayo de 1999 (Rec. 9133/1998 ), en la que consta que el actor promovió demanda por despido en la que se declaró por sentencia de instancia de 19-12-1996 , la nulidad del mismo por violación del derecho a la libertad sindical, con derecho a salarios de trámite desde el despido, acontecido el 28-11-1996, al 11-02-1997 que era el día de finalización del contrato temporal correctamente concertado. Dicha sentencia se recurrió en suplicación por el actor, interesando que se declarase la nulidad radical del despido con readmisión y salarios de tramitación, y subsidiariamente que se condenase a la empresa a abonar los salarios de tramitación hasta el 11-02-1997 y una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio por ser imposible la readmisión, pretensión desestimada por el TSJ que confirmó la sentencia de instancia por sentencia de 08-01-1998 . El actor presentó demanda de reclamación de cantidad que fue estimada en instancia, en la que se condenó a la empresa a abonar al actor 309.255 ptas., sentencia revocada en suplicación para condenar a la empresa a que abone al actor 9.255 ptas., por entender la Sala que el actor presentó demanda por despido por vulneración de la libertad sindical, que la sentencia de instancia y suplicación consideraron nulo con condena, únicamente, al abono de salarios de tramitación hasta el 11-02-1997 (porque en tal fecha se extinguida relación laboral de carácter temporal que unía a las partes), por lo que con tal acción ya se percibió en concepto de indemnización el importe de los salarios de tramitación, sin que pueda acudir a un nuevo procedimiento para reclamar una cantidad mayor o distinta, ya que la causa de petendi de ambos pleitos radica en la misma causa de violación de la libertad sindical.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se declara la nulidad de actuaciones, fundamentando su decisión la Sala en atención a que la sentencia de instancia apreció -indebidamente a juicio de la Sala- la excepción de cosa juzgada puesto que a juicio del órgano de instancia, la actora debió solicitar la indemnización ahora reclamada en el anterior procedimiento por despido en el que no se solicitó dicha indemnización, excepción que estima no concurre siendo así que en el presente litigio la pretensión indemnizatoria se ejercita en atención a circunstancias distintas a las invocadas en el procedimiento de despido, fundamentalmente la baja que se inicia días antes del despido y se prolonga a fechas muy posteriores a la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad del mismo, por lo que al producirse hechos nuevos cabe realizar un nuevo pronunciamiento sobre la cuestión. Dichos hechos nuevos no consta que existan en la sentencia de contraste, en la que la Sala, entrando en el fondo, revoca la sentencia de instancia que condenó a una indemnización adicional a la de salarios de tramitación como consecuencia de la declaración de nulidad del despido, por entender que puesto que en el anterior procedimiento de despido ya se discutió la indemnización a la que tenía derecho el trabajador, quedando ésta fijada en los salarios de tramitación que debería percibir desde el despido hasta la finalización del contrato temporal que unía al trabajador con la empresa, no cabe en un procedimiento ordinario, de reclamación de cantidad, solicitar una indemnización superior.

Además, el artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina, tanto cuestiones sustantivas como procesales, ahora bien, se ha reiterado por esta Sala en sentencias de 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 20 de marzo de 2002 (R. 2207/2001 ), 16 de julio de 2004 (R. 4126/2003 ), 6 de junio de 2006 (R. 123472005 ), 25 de octubre de 2007 (R. 4330/2006 ), 22 de enero de 2008 (R. 3890/2006 ), 8 de julio de 2009 (R. 722/2008 ), 30 de junio de 2011 (R. 3536/2010 ), que para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso por consiguiente «que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o «ratio decidendi» de las sentencias», de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión.

Por otro lado, en relación con la posibilidad de promover acción de tuela subsidiaria a la de despido, está condicionada a que en el primer proceso no se acciona por tutela, como se afirmó en STS 13-06-2011 (Rec.2590/2010 ), en la que se concreta que: "1.- La regulación de la llamada «acumulación de acciones» [más propiamente, pretensiones] contenida tanto en el art. 26 la LPL como en los arts. 71 a 73 de la supletoria LECiv parten del mismo principio general de que la citada acumulación es potestativa para el demandante, al decir -en plena coincidencia literal- que «El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan -"provengan", en la redacción de la LECiv»- de un mismo título. Principio general que ciertamente atiende a satisfacer los principios laborales de economía procesal y celeridad [ art. 74.1 LPL ] y el deseable objetivo general de evitar decisiones contradictorias, así como -también se ha dicho- los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y de igualdad en la aplicación de la ley. Pero, insistimos, el fenómeno acumulativo se subordina a la voluntad del actor, como lo prueban las expresiones legales el «actor podrá acumular» y «podrá el demandado reconvenir», siquiera tal posibilidad se subordine a determinados requisitos [ art. 73.1 LECiv ] y se excluya en determinados supuestos [ art. 27.4 LPL ], imponiéndose tan sólo la acumulación necesaria -como excepción- en el concreto supuesto de impugnación de acuerdos sociales [ art. 73.2 LECiv ].

Sentado este principio general de que el mecanismo acumulativo es potestad de la parte y de que tal posibilidad únicamente se excluye en determinados supuestos, entre otros el ejercicio de las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales [ art. 27.4 LPL ], lo cierto es que -como excepción a la excepción- se proclama: a) que ello «se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley » [ art. 27.4 LPL ]; b) que de apreciarse la vulneración de un derecho fundamental, la sentencia fijará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores [ arts. 180.1 y 181 LPL ]; y c) que las demandas -entre otras- por despido «en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente» [ art. 182 LPL ].

2. - Esta regulación que el legislador hace de la «excepción a la excepción» [acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental], no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los arts. 27 , 180 y 181 LPL , sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC » (así, por ejemplo, SSTS 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 16/01/09 -rcud 251/08 -; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -).

A lo que añadir, como decisivo argumento, que la frase «se tramitarán inexcusablemente» utilizada por art. 182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido [ arts. 103 y sigs. LPL ], pero en forma alguna puede entenderse la expresión legal en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente -«inexcusablemente», al decir de la norma- haya de pretenderse en el proceso por despido [recordemos nuevamente el carácter potestativo de la acumulación de acciones].

Es más, en el supuesto ahora debatido la demanda por el despido -posteriormente objeto de conciliación- para nada hizo mención a que la medida extintiva se hubiese producido con vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que la pretensión indemnizatoria de esta última se ejercita con mucha posterioridad y al margen de ese cese conciliado, por lo que - con independencia de lo previamente afirmado sobre la dualidad de pretensiones que no de peticiones- en el concreto caso de que tratamos es más claramente inargumentable la vis atractiva del procedimiento por despido y la aplicación del plazo de caducidad. Y en todo caso, lo que está claro es que -contrariamente a lo afirmado en la decisión recurrida- el actor no ha pretendido burlar la norma y obtener indebidamente una indemnización adicional; lo que afirmamos sin prejuzgar en absoluto la existencia o inexistencia de lesión en los derechos fundamentales, ni el alcance que pueda atribuirse al finiquito suscrito por las partes."

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 4 de febrero de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de enero de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.