STS 962/2008, 15 de Octubre de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Castellón de la Plana, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía 298/2000, promovidos a instancia de "Coloronda, S.L. contra D. Ignacio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dicte sentencia en la que se declare: 1. Que de acuerdo al documento firmado el día 16 de junio de 1.999, entre D. Ignacio y la mercantil Coloronda S.L. se le entreguen a mi representada los proyectos y certificaciones correspondientes a la realización del proyecto, legalización ante los organismos oficiales, y certificación para dar de alta el Horno en el censo industrial. 2. Que de conformidad a lo reflejado en el mismo documento se le exonere a mi representada de las cantidades pendientes de abono del precio final del horno y las cuales se reflejan en el hecho tercero de la presente demanda 3. Que se abone a mi representada en conformidad a lo pactado entre las partes, el importe de los trabajos realizados por la misma en la instalación, cantidad que asciende a Catorce millones seiscientas ochenta y seis mil quinientas cuarenta y tres pesetas (14.686.543 ptas.) más la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, correspondientes al lucro cesante por las compras de frita realizadas por esta, y que corresponden a la frita dejada de producir por no haberse entregado el horno en la fecha pactada en el contrato. 4. Que asimismo se le condene al demandado al pago de dieciséis millones seiscientas treinta mil ochocientas noventa y tres pesetas (16.630.893 pts), correspondientes al importe a que asciende la cláusula de penalización pactada entre ambas partes el 16/09/98 y que comprendería desde el 14/02/99 hasta el 19/05/99 fecha en que Coloronda S.L. se hace cargo de la finalización de las instalaciones. Y condene a D. Ignacio a estar y pasar por estas declaraciones y que abone a mi mandante la mercantil Coloronda S.L. la cantidad de Treinta y un millones trescientas diecisiete mil cuatrocientas treinta y seis pesetas ( 31.317.436 ptas.) cantidad resultante de sumar los importes mencionados en los puntos anteriores, mas la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la frita dejada de producir; condenándole igualmente al pago de las costas de este juicio y al pago de los intereses legales de las cantidades líquidas desde la interposición de la presente demanda".

Por su parte el demandado D. Ignacio presentó escrito de contestación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase "sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda, absuelva íntegramente a mi mandante, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora por su temeridad y mala fe".

A los autos 298/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Castellón de la Plana fueron unidos los autos 218/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de la misma ciudad, en los que fue parte demandante D. Ignacio. En su escrito de demanda contra la mercantil "Coloronda S.L.", tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase "sentencia, por la que, estimando íntegramente la presente demanda, condene a la demandada a pagar a mi representada la cantidad de veintiún millones cuatrocientas cuarenta y seis mil cuatrocientas catorce (21.446.414) pesetas, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, y a entregarle los bienes que se indican en el hecho Quinto de esta demanda o subsidiariamente a indemnizarle por el valor de los mismo, y con expresa condena en costas a la parte demandada".

Por el demandado en estos autos acumulados "Coloronda S.L." se contestó a la demanda, en la que exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó suplicando "dicte sentencia, en la que sea desestimada la demanda promovida de adverso, absolviendo a mi mandante de los pedimentos contenidos en la misma todo ello con imposición de las costas al demandante dada su manifiesta temeridad y mala fe".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 8 de junio de 2.001 cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo parcialmente las demandas interpuestas entre sí por la mercantil Coloronda S.L. y por D. Ignacio haciendo las declaraciones de condena respecto de los mismos en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de esta resolución, absolviendo a ambos demandados del resto de los pedimentos vertidos contra los mismosno (sic) y en cuanto a los pedimentos económicos, compensando los saldos respectivos de condena al Sr. Ignacio a que abone a Coloronda S.L. la cantidad de Veintidós millones quinientas ochenta y cuatro mil sesenta y una pesetas más los intereses del artículo 921.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución, habiendo lugar a la imposición de costas, debiendo cada parte correr con las causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora en la demanda acumulada, D. Ignacio, que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, sección 2ª, dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2.002 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ignacio contra la sentencia de 8 de junio de 2.001 del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Castellón, dada en el procedimiento de menor cuantía núm. 298/00, y en consecuencia se revoca la misma en el sentido de disminuir la condena indemnizatoria del Sr. Ignacio a Coloronda a la cantidad de 4.464.804 pts en virtud de las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores y una vez hechas las oportunas compensaciones de los créditos que recíprocamente ostentan las partes y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada". Esta Sentencia fue aclarada por auto de fecha treinta y uno de mayo de 2.002 cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia dictada en el presente recurso en fecha 16 de marzo de 2.002, conforme a los siguientes pronunciamientos: a).- folio 2 de la sentencia: el primer apellido del letrado director de Coloronda S.L. es Feliu y no Felin. b) folio 3 de la sentencia, la cantidad a cuyo pago fue condenado el Sr. Ignacio es la de 22.584.061 pesetas y no la de 21. 21.584.061 pesetas que se expresa. c) la cantidad a cuyo pago se condena al Sr. Ignacio en la expresada sentencia es la de 4.644.804 pesetas y no la de 4.464.804 pesetas".

Por la Procuradora Dª Pilar Ballester Ozcariz, en nombre y representación de Coloronda S.L. se formuló, ante la mencionada Audiencia, recurso de casación con apoyo procesal en el siguiente motivo:

Único: "Al amparo del número 1 y 2. 2º del artículo 477 de la LEC. Por infracción, en concepto de interpretación errónea, y consecuente inaplicación, de los artículos 1.152, 1153, 1154 y 1155 todos ellos del Código Civil que son aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por cuanto tratan de las obligaciones con cláusula penal y, más concretamente el presente recurso se circunscribe, en opinión de esta parte, a la infracción cometida en la sentencia de segunda instancia; por aplicación indebida del artículo 1154 y la jurisprudencia aplicable que lo ha interpretado y aplicado".

Por la Procuradora Dª Mª Pilar Barrachina Pastor, en nombre y representación de D. Ignacio se formuló, ante la mencionada Audiencia, recurso de casación con apoyo procesal en el siguiente motivo:

"Al amparo de lo dispuesto por el artículo 477.2.2º en relación con el artículo 477.1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1152 y 1153 del Código Civil ".

Personadas las partes en este Tribunal Supremo, por Auto de esta Sala de fecha 25 de julio de 2.006, se admite a trámite el recurso de casación y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de los recurridos, se presentaron escritos de oposición a los recursos de casación.

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día ocho de octubre, del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

Los dos recursos de casación interpuestos por "Coloronda S.L." como dueño de obra y Ignacio como contratista en el contrato de arrendamiento de obra celebrado el 15 de septiembre de 1.998 por el que la entidad mercantil encargaba la construcción de un horno de colada para fusión de frita, tienen por objeto la cláusula penal pactada en el anexo de este contrato (folio 25 ) cuyo contenido es el siguiente: "fecha de terminación el 7 de febrero de 1.999, más una semana de bonificación, a partir de dicha semana se aplicará una penalización de un 2,5% semanal sobre el montante de la obra".

La demandante "Coloronda S.L." ejercitaba acción reclamando los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento en la obligación de construcción del horno por Ignacio y reclamaba la cantidad pactada por cláusula penal por mora en la entrega. Solicitaba asimismo que se le exonerara del pago de la última cantidad pendiente de pago por incumplimiento en la entrega de documentación, en aplicación de la Cláusula cuarta del anexo de 16 de junio de 1.999.

Por su parte, dicho Ignacio formuló contestación a la demanda alegando como causa del retraso el incumplimiento del calendario de pagos por el dueño de la obra, así como el incumplimiento del contrato consistente en modificación del proyecto, intervención de personal ajeno y el incumplimiento de la cláusula sexta que obligaba a proporcionar las líneas generales de gas, oxígeno, agua y electricidad. En demanda formulada por Ignacio, que fue acumulada a la interpuesta por "Coloronda S.L.", solicitaba el pago del último plazo del horno, así como otra cantidad por las obras realizadas fuera de contrato.

La sentencia de primera instancia consideró probado que el demandado Ignacio incumplió las condiciones del contrato original al ejecutar el horno de manera defectuosa, razón por la que dicha persona autorizó a la actora para que fuese ella la que finalizara el horno a cargo del precio final. Considera justificado el pago de 14.686.543 pesetas por los gastos originados a la mercantil por la finalización de la obra. Consideró también probado el incumplimiento de Ignacio en la entrega de documentación, lo que exoneraba a la mercantil del último pago del horno, según la Cláusula 4ª del anexo de junio de 1.999, pero, al haberse producido un incumplimiento parcial, decreta la exoneración en un 50% a "Coloronda, S.L." en la cantidad última del pago del horno. No quedó acreditado que se hubieran realizado obras fuera de contrato ni que hubiera incumplimiento por la entidad mercantil de la cláusula sexta del contrato. Por ello, se estimó la demanda de "Coloronda, S.L.", concediendo la penalización estipulada por mora y el pago de los trabajos realizados hasta la finalización del horno (14.865.543 pesetas), así como obligó a ésta al pago de la mitad del último plazo que le quedaba por pagar.

La sentencia fue recurrida por Ignacio. En segunda instancia se consideró probado el incumplimiento por éste del contrato, por propio reconocimiento del mismo. Se consideró también probado que había incumplido su obligación de entregar documentación a la actora y, por ello, debía exonerarse del pago del último plazo. Sin embargo, como en primera instancia este incumplimiento se había moderado al ser parcial y no había sido recurrido por "Coloronda, S.L.", se mantiene el pronunciamiento anterior. En cuanto a los 14.683.543 pesetas concedidos por finalización por "Coloronda, S.L." del horno, la sentencia de segunda instancia los reduce a 7.378.179 pesetas considerando que esta cantidad debe incluir las obras de reparación de lo mal hecho, pero no los gastos hasta la finalización del horno pues, al haber optado la dueña de la obra, en un determinado momento, por la resolución conforme al 1124 del Código Civil, sólo puede reclamar los daños y perjuicios por lo mal realizado.

En cuanto a la cláusula penal, objeto de ambos recursos de casación, partiendo de la bilateralidad de los contratos de obra, considera acreditado que también la mercantil "Coloronda, S.L." incumplió el calendario de pagos retrasándose en ellos y, por ello, modera conforme al 1154 del Código Civil la cláusula penal por ese incumplimiento y concede 6 millones de pesetas, en lugar de los 16.630.893 pactados (2,5% del montante total de la obra).

Ambos recursos de casación atacan la aplicabilidad de la cláusula penal pactada por los litigantes.

En el recurso de "Coloronda, S.L." se ataca la moderación de la cláusula penal realizada por la Audiencia Provincial con el argumento de que en una cláusula moratoria no cabe la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil.

El recurso de Ignacio considera no aplicable la cláusula penal por existir un incumplimiento grave de la obligación del pago del precio por "Coloronda, S.L.", considerando que en supuestos de incumplimientos recíprocos no es aplicable la cláusula penal. De forma subsidiaria, plantea que en todo caso no es aplicable la cláusula penal al haberse producido una novación del contrato principal con el documento de junio de 1.999. Por último, plantea la incompatibilidad del pago de la cláusula penal con el pago de daños y perjuicios por la reparación del horno que realiza la sentencia, considerando que se está penalizando varias veces el mismo incumplimiento contractual.

Abordando ambos recursos la misma cuestión, se hace necesario entrar en primer lugar en el examen del recurso de casación planteado por Ignacio relativo a la aplicabilidad o no de la cláusula penal, pues sólo considerando a ésta aplicable sería necesario analizar el recurso de casación de "Coloronda, S.L." que ataca la moderación de la cláusula realizada por la Audiencia.

Sentado lo anterior, el recurso de casación interpuesto por Ignacio plantea en un único motivo la infracción de los artículos 1152 y 1153 del Código Civil por aplicar la cláusula penal en supuestos de incumplimientos recíprocos de obligaciones.

El recurso ha de ser desestimado.

Como datos para la resolución del mismo hay que partir del fundamento jurídico atacado por ambas partes, que es el siguiente: "ahora bien en el presente caso es de ver que tal cláusula de penalización se corresponde con una demora desde la fecha en que debía estar finalizada la instalación por el contratista (7 de febrero de 1.999) hasta que el comprador se hizo cargo de su terminación el día 20 de mayo de 1.999, calculando la penalización por tal período de 98 días en función de la producción media que se habría dejado de producir en el horno. Como quiera que en el documento de 19 de mayo de 1.999 sólo se alude a un único cumplimiento detectado por las partes, cual es el del contratista, pareciendo relativo o de menor importancia el pago puntual del precio, ello da idea que el incumplimiento por parte de la dueña de la obra Coloronda S.L. tendría, en la consideración de las partes, una entidad no decisiva, hasta el punto de que no existió reacción por parte del contratista Sr. Ignacio ante el retraso en el pago. En tal situación, considerando la existencia de un incumplimiento relativo a la puntualidad de los pagos por parte de Coloronda S.L. y considerando que tal obligación principal fue cumplida en parte de forma irregular, procede la moderación de las consecuencias de la cláusula penal, de conformidad con lo establecido en el art. 1154 del C. Civil, fijando los perjuicios de forma definitiva en la cantidad de 6 millones de pts, dejando así estimado parcialmente este motivo del recurso".

Esta Sala ha mantenido en sentencias de 4 de abril de 2.003 y 5 de diciembre de 2.007 que en las obligaciones con cláusula penal es "presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado -obligación recíproca- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124, 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código civil que establece la compensación en caso de mora".

Sin embargo, el caso aquí enjuiciado no está partiendo de un incumplimiento grave de la obligación principal de "Coloronda, S.L.", como pretende el recurrente pues no se trata un incumplimiento de la obligación principal de pago que permitiría no aplicar, según esta doctrina, la cláusula penal, sino de un incumplimiento defectuoso de la obligación principal (exceptio no rite adimpleti contractus) ya que el retraso en el pago no puede equiparse al no pago. La sentencia recurrida tilda este incumplimiento defectuoso de carente de entidad decisiva teniendo en cuenta la prueba documental y la actitud del demandado Ignacio, que no reaccionó ante el retraso en el pago, por lo que partiendo de esta base fáctica, el recurrente incurre en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, pues parte de un supuesto de hecho diferente (incumplimiento grave de la obligación principal) para aplicar las consecuencias de la doctrina anteriormente descrita, cuando la sentencia recurrida declara probado un incumplimiento defectuoso de entidad no decisiva.

Plantea también el recurrente de forma subsidiaria que tampoco sería aplicable la cláusula penal por novación del contrato, cuestión ésta que no fue planteada en apelación ni resuelta por la Audiencia por lo que, como tal cuestión nueva no analizada, no puede ser examinada en casación.

Por último, plantea también en este motivo la incompatibilidad de la cláusula penal con los daños y perjuicios por los gastos de reparación del horno, considerando que se está indemnizando dos veces por el mismo motivo. Este último argumento, también subsidiario, carece de fundamento desde el momento en que los daños y perjuicios concedidos responden a una finalidad diferente (reparación de lo mal hecho) a la de la cláusula penal moratoria, pero es que además fueron pactados por las partes en el último documento en el que se concedía a "Coloronda, S.L." la facultad para finalizar el horno, reservándose los daños y perjuicios producidos por lo mal ejecutado, por lo que su concesión no es más que la aplicación del principio pacta sunt servanda, al igual que ocurre con la cláusula penal moratoria, respondiendo ambas, como se ha dicho, a finalidades diferentes.

Determinada la aplicabilidad correcta de la cláusula penal realizada por la sentencia recurrida, procede entrar en el análisis del recurso de "Coloronda, S.L." que, con alegación de la infracción del artículo 1.154 por la sentencia recurrida, alega la imposibilidad de moderación en los supuestos de cláusulas penales de carácter moratorio.

El motivo ha de ser estimado.

Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil, la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total -sentencias de 30 marzo 1999, 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003, entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato -sentencias de 10 mayo 2001, 7 febrero y 8 octubre 2002 -. Señala al respecto la sentencia de 29 noviembre 1997 que la cláusula penal moratoria «...está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total».

Siendo esto así, partiendo de su naturaleza de cláusula moratoria de la estipulada por las partes, al realizar la Audiencia Provincial una moderación de la misma teniendo en cuenta el cumplimiento defectuoso por el dueño de la obra por el retraso en los pagos, se ha producido una infracción del artículo 1.154 del Código Civil pues, producida la mora como incumplimiento total, no cabe la facultad moderadora del Tribunal. Por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe casarse la resolución recurrida, siendo deber de esta Sala, por el efecto positivo de la jurisdicción, asumir la instancia, con lo que procede conceder la totalidad de la cantidad pactada por mora en la cláusula penal, es decir, 16.630.893 pesetas, resultante de aplicar el 2,5% al monto total de la obra. Como consecuencia de la concesión íntegra de la cantidad por cláusula penal, en lugar de los 6 millones concedidos por la sentencia recurrida, la cantidad total a abonar por el Sr. Ignacio será de 15.275.697 pesetas, resultado de sumar a los 7.378.179 pesetas por gastos de reparación, los 16.630.893 pesetas por cláusula penal y de compensar esta cantidad con la cantidad que debe pagar Coloronda, es decir 8.733.375 pesetas.

Conforme al artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del recurso de casación interpuesto por Ignacio a dicha parte recurrente. En cuanto a las costas del recurso de casación de "Coloronda S.L." no procede efectuar especial imposición. Se mantienen los pronunciamientos respecto de las costas, efectuados en primera instancia y apelación, en cuanto a ambas partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español