ATS, 14 de Enero de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2014:1863A |
| Número de Recurso | 611/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Reus se dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 778/10 seguido a instancia de DON Dionisio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26 de septiembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de febrero de 2013 se formalizó por el Letrado Don Eduardo Ortiz Castellón, en nombre y representación de DON Dionisio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 18 de julio de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de septiembre de 2012 (Rec. 565/2012 ), revoca la de instancia para confirmar la resolución del INSS por la que fijó el porcentaje de pensión de jubilación en el 60% (equivalente a la aplicación de un coeficiente reductor del 0,80%) y no en el 70% reconocido en instancia, constando probado que el actor prestó servicios para telefónica hasta el 01-01-1999, causando baja en dicha empresa y suscribiendo convenio especial con la TGSS, situación en la que permaneció hasta el NUM000 -2006 en que cumplió 60 años, prestando servicios para un empleador desde el 01- 09-2005 hasta el 31-10-2006 mediante contrato indefinido de fomento de empleo a tiempo parcial, por 20 horas a la semana para realizar turno partido de lunes a viernes, del que causó baja el 31-10-2006 por pase a la situación de pensionista, solicitando pensión de jubilación teniendo cotizados 41 años, 8 meses y 23 días. La Sala aprecia que en el supuesto examinado existen indicios que apuntan al fraude más allá del mero o único hecho de trabajar, por lo que debe aplicarse un coeficiente reductor del 8% en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3ª 2.1 LGSS vigente al tiempo del hecho causante (10-11-2006) - que determina que "Quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los sesenta años. En tal caso, la cuantía de la pensión se reducirá en un 8 por 100 por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad que se fija en el apartado 1. a) del artículo 161. En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando treinta o más años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años de cotización acreditados, el siguiente: (...) 4º Con cuarenta o más años acreditados de cotización 6 por 100. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma. Se considerara en todo caso que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuanto la extinción se haya producido por alguna de las causa previstas en el art. 208.1.1 LGSS " -. Fundamenta su decisión la Sala en que el trabajador no trabajó para ninguna empresa durante 6 años y 8 meses pasando a suscribir un contrato 13 meses antes de jubilarse, sin que conste inscrito como demandante de empleo ni que buscara trabajo durante ese tiempo, cuando lo lógico sería que se buscara empleo tras perder el anterior si lo que se quiere es complementar las rentas que se percibe de convenio especial, siendo dado de alta por un empleador 13 meses antes de la fecha de jubilación con una jornada de 20 horas semanales y horario partido, percibiendo una retribución de tan solo 346,48 euros que es muy inferior a la que venía percibiendo en virtud de convenio especial, pasando de un grupo de cotización 4 a 7, lo que suponen indicios más que suficientes de fraude de ley.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que no cabe apreciar fraude de ley, por lo que no cabe aplicar un coeficiente reductor del 8% sino del 6%, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 24 de julio de 2008 (Rec. 6207/2007 ), en la que consta que el actor solicitó pensión de jubilación estando en situación asimilada al alta por tener convenio especial con la TGSS tras haber cesado en la prestación de servicios para la empresa Telefónica el 01-01-1999, habiendo trabajado con posterioridad en una empresa dedicada a gestoría en los periodos comprendidos entre el 01-08-2005 y el 31-08-2005, 01-12-2005 y el 23-12-2005 y 01-02-2006 y el 31-03-2006, mediante contratos eventuales a tiempo parcial, siéndole reconocida prestación de jubilación en porcentaje equivalente al 60%, al haberse aplicado un coeficiente reductor del 0,60 porque tenía cumplidos 60 años de edad en la fecha del hecho causante y porque había cesado en la empresa de forma voluntaria, reclamando que el porcentaje que se le aplique sea del 70% por cuanto el cese no fue voluntario. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que reconoció el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación en porcentaje del 70%, por entender que no puede apreciarse fraude de ley, máxime cuando la inspección de trabajo informó de la realidad de la prestación de servicios.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida la Sala aprecia la existencia de fraude de ley teniendo en cuenta que existen indicios del mismo ya que el trabajador no prestó servicios para ninguna empresa durante 6 años y 8 meses, sin que estuviera inscrito como demandante de empleo ni que buscara empleo, pasando a concertar un contrato a tiempo parcial 13 meses antes de la fecha de jubilación percibiendo una retribución muy inferior a la que venía percibiendo en virtud del convenio especial suscrito, por el contrario, en la sentencia de contraste dichos indicios no constan, no apreciándose fraude de ley teniendo en cuenta que el actor prestó servicios con posterioridad a la suscripción del convenio especial en tres periodos mediante contratos eventuales a tiempo parcial, habiendo constatado la inspección de trabajo la realidad de la prestación de servicios.
Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones - sentencias de 11 de octubre de 1991 (R. 195/1991 ), 5 de diciembre de 1991 (R. 626/1991 ), 8 de febrero de 1993 (R. 945/1992 ), 7 de diciembre de 2004 (R. 4400/2003 ), 23 de noviembre de 2006 (R. 2978/2005 ), 20 de septiembre de 2007 (R. 3656/2006 ), 22 de enero de 2009 (R. 4610/2007 ), 10 de febrero de 2009 (R. 600/2008 ), 24 de febrero de 2009 (R. 1995/2008 ), 2 de marzo de 2009 (R. 994/2008 ), 25 de marzo de 2009 (R. 1201/2008 ), 1 de abril de 2009 (R. 4198/2007 ), 8 de mayo de 2009 ( R. 1733/2008), de 4 de mayo de 2010 ( R. 2407/2008 ) y auto de 23 de febrero de 2005 (R. 2276/2004 )-.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Eduardo Ortiz Castellón en nombre y representación de DON Dionisio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de septiembre de 2012, en el recurso de suplicación número 565/12 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Reus de fecha 14 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 778/10 seguido a instancia de DON Dionisio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
