STS, 1 de Octubre de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó, con fecha 16 de abril de 2010, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1839 de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar, en parte, el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A., contra el Acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Oviedo, de fecha 3 de septiembre de 2007, en el que ha sido parte demandada dicho Ayuntamiento y el Sr. Abogado del Estado, en la representación que tienen acreditada, y en su virtud se declara:

-Primero: que no es conforme a Derecho el artículo 2.1.2.

-Segundo: que es conforme a Derecho el resto del Acuerdo impugnado.

-Tercero: que no procede pronunciamiento especial sobre costas.

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Con este fallo, se refiere la sentencia a la impugnación dirigida por la operadora de telefonía móvil Vodafone España, SAU frente al Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones del Municipio de Oviedo, aprobado por el acuerdo referido.

Se basa el pronunciamiento, en lo esencial, en la argumentación contenida en anterior sentencia de la propia Sala de instancia, dictada en el recurso dirigido por otra operadora contra ese mismo Plan, y de la cual hemos conocido en el recurso de casación 2275 de 2010. Esta argumentación, por reproducción, se contiene en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, que a continuación se traslada textualmente en los particulares extremos que interesan para resolver el recurso de casación, dejando marcado el lugar en que se situaban los textos suprimidos:

QUINTO.- Una vez dicho lo anterior y centrándonos ya en los concretos motivos de impugnación que en la demanda se contienen, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado respecto de los artículos del Acuerdo Pleno impugnado, que para mejor comprensión a continuación se expone, en su sentencia n° 266/2010, de fecha 9-3-2010.

2) Respecto de la exigencia prevista en el art. 2.2.3 esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en "Sentencia de 22 de Junio de 2007 " ratificando la validez de la exigencia de compartición por considerar que ello entra dentro de las competencias urbanísticas locales ( Tribunal Supremo 4 de Julio de 2006 ).

3) La exigencia de presentación de Planes de Despliegue (art. 2.5.2 y 2.5.4) también ha de considerarse admisible puesto que la Sentencia de Sala anteriormente dictada así lo establece por entender que ello obedece a una medida relacionada con materias estrechamente vinculadas a la protección de intereses municipales (Vid. Apartado 1 del art. 2.5.1), y porque tal exigencia ha sido avalada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Diciembre de 2005 , o de 21 de Noviembre de 2006 .

4) Los arts. 2.6.1 y 2.6.2 referidos a la compartición de Infraestructuras, si bien en principio podrían resultar disconformes a Derecho, no lo son en este caso puesto que el 2.6.2.2. se permite a las operadoras oponerse al uso compartido con lo cual no estamos ante una exigencia absoluta que, como decimos, si resultaría contraria a derecho por no asumir la finalidad de tal exigencia la Normativa Europea de la Directiva 2002/21/CE; y a tal conclusión se llega, por otra parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2006 .

Y por lo que respecto a los art. 2.6.2.3 y 2.6.2.5 tampoco resultan inválidos por cuanto la objeción que se plantea respecto al primero de tales preceptos es claro que no puede afectar a la Administración, y entrar el segundo dentro de las competencias urbanísticas municipales.

5) Los arts. 4.1.1.; 4.1.2.; 4.1.3., relativos a los denominados "Espacios sensibles" deben reputarse acordes con la competencia municipal y ello porque si bien la materia a que se refieren estaría, en principio, dentro de la previsión del art. 8.7.d) del .RD 1006/2001 , no es menos cierto que de la lectura de aquellos claramente se desprende que la regulación que establecen se hace siempre con referencia a dicho Real Decreto pretendiendo clarificar la aplicación del mismo, más sin establecer una regulación ex novo, por lo que los mismos deben de entenderse válidos.

6) La impugnación del art. 5.1.1. la basa la parte en los mismos argumentos que los expuestos respecto de la Planes de Despliegue, por lo que, por lo anteriormente indicado al respecto, procede su rechazo.

8) Los arts. 6.2.1 y 6.2.2. respecto de los que se entiende que colisionan con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley General de Telecomunicaciones o que discriminan a la población rural, inciden claramente en materia urbanística -al establecer retranqueos relativa a la evitación de impacto visual, por lo que es claro que su regulación entra dentro de la competencia municipal y no cabe hablar de discriminación al no establecerse una prohibición arbitraria o impeditiva de manera radical de la posibilidad de hacer uso de las telecomunicaciones dado el evidente alcance de la cobertura de las antenas.

11) finalmente, se impugna la disposición Transitoria Tercera por suponer una restricción de derechos adquiridos y que, por ser carácter retroactivo, vulnera el art. 9.3 de la Constitución o el Tïtulo III del Reglamento de Disciplina Urbanística ; y al respecto debemos de señalar que, con independencia de no encontrarnos ante una norma de carácter sancionador y, por ello, no poder hablarse de vulneración del citado Reglamento, es lo cierto que tal motivo de impugnación no puede prosperar, pues esta Disposición no tiene una eficacia retroactiva incompatible con la prohibición establecida en el art. 9.3 de la Constitución . No se trata de una disposición sancionadora o restrictiva de derechos en el sentido estricto en que acoge este concepto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino que más bien persigue la adecuación de las antenas a la nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general. Rengase en cuenta que nos encontramos ante actividades amparadas por una autorización por funcionamiento que han de adecuarse a las circunstancias de cada momento, más aún en un campo en que nos movemos en un ámbito de incertidumbre científica en el que se aplica el principio de precaución, y resulta exigible, una adaptación permanente a las últimas innovaciones científicas, a los avances tecnológicas, y a la mejor tecnología disponible para la consecución de los fines cuya garantía si incumbe al Ayuntamiento, como puede ser la consecución del mínimo impacto visual o minimizar el impacto paisajístico. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo y 21 de noviembre de 2006 , al confirmar el criterio mantenido por esta misma Sala respecto de Disposiciones Transitorias cuya redacción es semejante a la que nos ocupa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la sentencia 6/1983, y se recoge en la Jurisprudencia del Tribunal supremo ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el impero de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior".

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencia del Tribunal supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

El examen de la Transitoria del Plan Especial cuestionada proyecta su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo un plazo para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las anters que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exhibidas por la Ordenanza; y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala en la ya citada sentencia de 22 de junio de 2007 "

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En un nuevo fundamento jurídico -sexto- la Sala de instancia da respuesta a las restantes cuestiones planteadas y que no eran abordadas en su anterior sentencia a la que hemos hecho mención. También, ahora, transcribiremos textualmente a continuación los particulares contenidos en ese fundamento que tienen interés para resolver el recurso de casación:

SEXTO.- Como consecuencia de todo lo anteriormente indicado es procedente en este momento el análisis y decisión sobre los preceptos que no se contemplaron en aquella sentencia.

Así, y en lo que concierne al artículo 6.1.3, las mismas razones por las que esta Sala declaró conformes a Derecho, los artículos 2.6.1 y 2.6.2, sirven ahora para declarar también la conformidad a Derecho de este precepto, ya que, en efecto, se desprende del artículo 2.6.2, que las operadoras pueden oponerse al uso compartido, con lo cual no estamos ante una exigencia absoluta, que, como ya se ha dicho, si resultaría contraria a Derecho.

En lo que se refiere al artículo 7.1.2., aunque esta Sala ya se ha pronunciado respecto de este precepto, no ha sido en cuanto a lo aquí argumentado por la parte recurrente, que se basa en la incorrección del mismo al exigir en su apartado 7.1.2.2 a) que en la solicitud de licencia se incluya en la Memoria el impacto de las emisiones radioeléctricas, lo que, al entender de la recurrente, excede de lo que es propio de una licencia urbanística que es de carácter reglado, pero es lo cierto que si ya esta Sala ha confirmado el artículo 7.1.4 "Licencias en Zonas contempladas en el Plan de Despliegue; y el 7.1.6, en relación con el 4.1.2, concretamente ha de confirmar el ahora impugnado, ya que en las licencias para estas instalaciones, se han de examinar las emisiones de las mismas a fin de contemplar que se cumplen los requisitos previstos en el Plan de Despliegue, o en zonas no contempladas, pues en caso contrario carecerían de sentido los preceptos confirmados, que sirven todos para constatar que el proyecto presentado, es el que haya sido autorizado por el órgano técnico competente en materia de telecomunicaciones, de modo que, interpretando en este sentido el precepto, debe considerarse conforme a Derecho.

Se impugnan también los artículos 2.5.1.2 y 2.5.1.3, el primero, alegando que la compartición a que se refiere el primer precepto, ha de ser voluntaria, pero es lo cierto que esta Sala en la sentencia anteriormente transcrita en parte, ya se ha pronunciado sobre la conformidad a Derecho de la exigencia del Plan de Despliegue y de la compartición, si no es absoluta, de modo que el Plan Especial constata entre sus fines el favorecer el uso compartido, ha de considerarse, por las mismas razones conforme a Derecho, pues como ya se dijo por esta Sala, en su sentencia del 22-6-2007 (PO 998/07 ) la regulación de compartición de emplazamientos es una facultad de los entes Locales en razón de su competencia urbanística, medio-ambiental o paisajística; y en cuanto al segundo precepto, al contrario de lo afirmado por la actora, el Plan de Despliegue no tiene carácter meramente informativo, sino que sirve para determinar la idoneidad de emplazamiento, e incluso la facultad de proponer emplazamientos alternativos, por lo que existe actividad y la posibilidad de establecer la correspondiente tasa.

El artículo 7.1.6 ahora aquí impugnado junto con los artículos 4.1.1; 4.1.2 y 4.1.3, han de ser declarados conformes a Derecho, al igual que se declaran conformes a Derecho los del Capítulo I del Título 4 en la sentencia de esta Sala en parte antes transcrita, pues son de aplicación, como es obvio, las mismas razones para ello.

En lo que concierne a los artículos 4.2.1; 4.2.2 y 4.2.3, sobre regulación de áreas preferentes, la parte actora basa su impugnación alegando, en suma, que el Ayuntamiento no puede imponer condiciones contrarias al ordenamiento jurídico, ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones manifiestamente desproporcionadas, pero es lo cierto, primero, que un plan de implantación del conjunto de la red dentro del término municipal, con el que se pretende la localización de las distintas instalaciones titularidad del operador, y así conjugar su impacto paisajístico y ambiental con la adecuada cobertura territorial, obedece a una medida relacionada con materias estrechamente vinculadas a la protección de intereses municipales, no resultando desproporcionada la exigencia de dicha planificación, y así se declaró en la sentencia de esta Sala, ya citada, recaída en el P.O. 998/02 en el que fue parte recurrente esta misma entidad actora. En fin, no establece prohibición absoluta sino que es un instrumento con que cuenta el Ayuntamiento para orientar el desarrollo de estas infraestructuras (...)

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Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2010, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Oviedo, representado por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo; y, como recurrente, Vodafone España, SAU, representada por el Procurador Don David Martín Ibeas, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación se basa en un único motivo de casación, al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de la normas de derecho estatal y de la jurisprudencia.

El esquema del único motivo viene conformado por seis apartados que, aunque vienen precedidos de un breve epígrafe a modo de encabezamiento, no incluye la especificación de los preceptos que se consideran infringidos, los que en algunos casos tampoco es posible identificar en su desarrollo. Estos epígrafes y el resumen del desarrollo es como sigue:

1) «Sobre la legalidad declarada por la sentencia del régimen de compartición de infraestructuras contemplado en el Plan Especial de Ordenación de Instalación de Telecomunicaciones del término municipal de Oviedo». En su desarrollo se alega que los artículos 2.5.1.2.2 , 2.6.2 , 4.2.2.1 , 6.1.3 y 7.1.4 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones vulneran la Ley General de Telecomunicaciones asi como la jurisprudencia que se cita.

2) «Sobre la regulación de espacios sensibles». Bajo ese encabezamiento, se denuncia que los artículos 4.1.1 , 4.1.2 y 4.1.3 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones, relativos a los «espacios sensibles», no son acordes ni con las previsiones contenidas en el Real Decreto Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, ni tampoco con la Orden CTE/23/2002, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones.

3) «Sobre el establecimiento de áreas preferentes». A partir de ese epígrafe, se cuestiona la legalidad de los artículos 4.2.1, 4.2.2 y 4.2.3 del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones, sobre el establecimiento de áreas preferentes para el emplazamiento de las instalaciones de telecomunicación, porque, al parecer de la recurrente, existe una contradicción entre el contenido de la memoria y las normas del plan, al reflejarse en aquélla que no es posible decidir a priori la ubicación, mientras que la regulación contenida en el Plan contempla áreas preferentes, contradicción que no ha sido objeto de examen por la sentencia de instancia, cuya motivación al respecto no guarda relación con lo que era objeto de discusión. A estas ideas, para finalizar el apartado, se añade, sin explicación alguna, que la regulación contenida en esos artículos infringe los artículos 26.2 y 27 de la Ley General de Telecomunicaciones así como el 57 del Reglamento del Servicio Universal .

4) «Sobre determinadas prohibiciones de contenido urbanístico del Plan Especial de Oviedo». Se aduce dentro de su contenido que los artículos 5.1.1 apartado 4, sobre instalaciones de telefonía móvil en el suelo urbanizable, así como los artículos 6.2.1 y 6.2.2, en los que se establece la prohibición de la implantación de instalaciones de telecomunicación en núcleos rurales, núcleos rurales agrupados y en núcleos rurales dispersos, impiden el despliegue de redes de telecomunicación, lo que supone una clara e inadmisible discriminación de la población en estos núcleos, contrarios a la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo artículo 3 ° transcribe así como la «jurisprudencia que reproduce», que en realidad se trata de sentencia de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre los límites de la competencia municipal en esta materia y no de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

5) «Sobre la legalidad declarada por la sentencia del régimen transitorio del Plan Especial de Oviedo». Muestra la recurrente en este apartado su discrepancia con la apreciación contenida en la sentencia acerca de las previsiones de régimen transitorio sobre las instalaciones existentes, que constituyen supuestos de retroactividad de grado mínimo. Según la recurrente, el régimen transitorio vulnera el artículo 9.3 de la Constitución , y falta en la sentencia un análisis profundo de las implicaciones que el precepto general conlleva, a lo que añade que la disposición transitoria vulnera una norma jerárquicamente superior como es el Plan General de Ordenación Urbana, que contiene el régimen de fuera de ordenación.

6) «Sobre la legalidad declarada por la sentencia de instancia de determinados aspectos propios del Plan de Despliegue de los operadores». Por último, con ese título de encabezamiento, se sostiene que la argumentación de la sentencia sobre la legalidad del artículo 2.5.2.1.b) del Plan, al respecto de las consecuencias de la no inclusión en el Plan de Despliegue de una instalación, no aborda la nulidad instada en la medida en que se alegó que con ello se infringe la Constitución Española , la Ley General de Telecomunicaciones y el Real Decreto 1066/2001 y que permite una aplicación retroactiva del Plan Especial, que supone la revocación de derechos adquiridos.

Termina solicitando una sentencia por la que se case y anule la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan en derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del el Ayuntamiento de Oviedo para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 12 de noviembre de 2010 mediante escrito en el que formula las alegaciones que concluyen con la solicitud de la desestimación del recurso.

Al primer apartado temático del motivo de casación, que se refiere al «régimen de compartición», replica que la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso de casación 4592-2010), admite la imposición del uso compartido siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones Locales deban proteger. En particular, por lo que se refiere a la específica impugnación del artículo 4.2.2, apartado 1 del Plan Especial, sobre la ubicación de instalaciones en áreas preferentes, llama la atención sobre la circunstancia de que precisamente en las denominadas «áreas preferentes» podrán autorizarse instalaciones "no compartidas" en régimen de mayor permisibilidad.

En orden a la regulación de los denominados «espacios sensibles», recuerda que en las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 de mayo y de 15 de junio de 2010 , recaídas respectivamente en los Recursos de casación 2491 y 3220/2007 , se ha venido a confirmar la competencia municipal para fijar límites de protección más estrictos que los fijados en Real Decreto 1066/2001. Añade que la Sala de Asturias ha procedido a un detenido examen de los preceptos del Plan Especial referidos a estos «espacios sensibles», del que ha concluido que la regulación que establecen se realiza con referencia a dicho Real Decreto pretendiendo clarificar su aplicación. Por lo que al artículo 4.1.1 se refiere, su impugnación debe decaer porque se limita a traducir a "lenguaje jurídico-urbanístico la relación de "espacios sensibles" que -en numerus apertus - establece el artículo 8-7 d) del Real Decreto 1066/2001 , sin que agote la existencia de todos los posibles "espacios sensibles". En cuanto al artículo 4.1.2, a lo sostenido por la operadora recurrente, replica que no establece una prohibición absoluta a la implantación de estaciones base en zonas sensibles, sino que la prohibición se limita al emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones "en el interior de las parcelas" que alberguen los espacios sensibles considerados como tales en el anterior artículo 4.1.1; es decir, únicamente a los "edificios de uso exclusivo" de aquellas dotaciones. A continuación, señala que cuando en el apartado 2 de dicho artículo 4.1.2 del Plan Especial se fija una distancia de 100 metros para el emplazamiento de las instalaciones de telecomunicaciones en relación con los «espacios sensibles», no lo es con el carácter de prohibición absoluta, sino que en la propia norma se precisan los supuestos en que podrán autorizarse tales instalaciones. Aparte de esto, para oponerse al motivo, señala que la recurrente viene a cuestionar la valoración de la prueba, con lo que se olvida que esa tarea corresponde la Sala de instancia sin que su revisión tenga cabida en sede casacional.

Para oponerse al apartado tercero, en que se cuestiona la regulación de las áreas preferentes, advierte del error de su articulación, puesto que al reprochar el silencio judicial respecto de uno de los motivos de impugnación aducidos frente a la disposición objeto de recurso, debió haber deducido un motivo de casación específico al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y se incurre asimismo en defectuosa formulación, al omitir todo tipo de argumentación y explicación sobre el modo en que la sentencia ha infringido los artículos 26 y 27 de la Ley General de Telecomunicaciones , a lo que se suma que estos artículos no guardan relación con la regulación de las áreas preferentes y ni siquiera fueron citados en la demanda, ni tampoco en el escrito de preparación.

En cuanto a la impugnación, en el apartado cuarto, tanto del artículo 5.1.1, apartado 4 del Plan Especial, sobre el régimen de autorización de instalaciones en el ámbito del Suelo Urbanizable, como de los artículos 6.2.1 y y 6.2.2, sobre estas instalaciones en los «Núcleos Rurales», como peculiar categoría del Suelo No Urbanizable en el ámbito del Principado de Asturias, argumenta que en el escrito de preparación no se contiene referencia alguna a dichos preceptos del Plan Especial, y lógicamente en ningún momento se identificó qué concreta norma estatal o comunitaria europea o doctrina jurisprudencial habría podido ser infringida por la sentencia dictada; sin perjuicio de esos reparos, destaca que ninguna de las sentencia invocadas por la recurrente procede del Tribunal Supremo, a lo que se suma que los cuestionados preceptos del Plan Especial del Ayuntamiento de Oviedo se limitan a reproducir la vigente normativa urbanística del Principado Asturias: en particular y los artículos 6.2.1 y 6.2.2 del Plan Especial, referidos a los Núcleos Rurales, trasladan al campo de las instalaciones de telecomunicaciones las determinaciones de los artículos 136 y siguientes del Texto Refundido de 22 de abril de 2004 (se refiere al Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo de Oviedo).

No distinta suerte merece, en opinión de la Administración Local recurrida, el apartado quinto, que atañe al régimen transitorio establecido en el Plan Especial, puesto que ningún reproche merece la fundamentación de la Sala sentenciadora cuando considera que se trata de un supuesto de retroactividad de carácter mínimo.

Finalmente, tampoco cabe apreciar la ilegalidad del artículo 2.5.2 del Plan en general y el apartado b) en particular, porque las determinaciones que incorporan se encuentran estrechamente vinculadas a la protección de intereses municipales.

Termina solicitando una sentencia por la que, desestimando todos los motivos alegados por la parte recurrente, se declare no haber lugar al recurso de casación, confirmando en sus propios términos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 16 de abril de 2010 , en los autos del Recurso contencioso- administrativo 1839 de 2007, por ser ajustada a Derecho, y con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Han de anteponerse al examen de los motivos algunas consideraciones porque tal como viene concebido el recurso, sobre todo en algunos de sus apartados, se trata de una segunda instancia, difícilmente cohonestable con las exigencias establecidas para el recurso de casación, y ello implica que debamos declarar la inadmisibilidad de lo sostenido en los apartados o submotivos 3º, 4º y 6º.

El recurso no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Con esa finalidad -y no solo por razones formales-, es obligación del recurrente la de especificar en el encabezamiento de cada motivo o submotivo las normas del derecho estatal o comunitario que considera infringidas, exigencia que viene incumplida en todos los casos, aunque en alguno de ellos pueda quedar identificada en su desarrollo la concreta infracción alegada. No cabe tampoco la alegación global y genérica de la infracción de disposiciones legales completas. Antes bien, el principio de especialidad que rige en la casación, consecuencia de exigencias de seguridad jurídica, impone la individualización de las infracciones denunciadas y no permite la cita de disposiciones heterogéneas. Menos aún es posible basar la casación en la infracción de la jurisprudencia no amparándose en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sino en las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y hasta en resoluciones de los organismos públicos reguladores Tampoco es posible sustituir el fundamento del motivo previamente anunciado o citar como infringidos preceptos que no guardan relación con las cuestiones debatidas en el recurso ni con lo razonado en la sentencia. En fin, en el caso de que se achaque a la sentencia no haber dado respuesta a algunas de las cuestiones suscitadas, el cauce revisor es el del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , esto es, alegando la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en lugar de ampararlo en el apartado d), reservado para los errores in iudicando , con lo que se incurre en causa de inadmisibilidad.

Hechas estas precisiones, y aun aplicando criterios flexibles, los apartados tercero, cuarto y sexto del recurso incurren en causas de inadmisibilidad que impiden su examen.

Así, el apartado tercero, en que se cuestiona la regulación de las áreas preferentes, adolece del defecto de ser subsumido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando lo que se denuncia es una suerte de incongruencia omisiva, al alegar que « la motivación de la sentencia no tiene que ver con lo que era objeto de discusión », de modo que debió ser acogido en el apartado c) reservado para para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores " in procedendo " en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma, como acto procesal, cuando en su formación se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad y precisión). Al final del motivo se afirma como proposición, pero desasistida de argumentos, que en esta materia la sentencia ha infringido los artículos 26 y 27 de la Ley General de Telecomunicaciones , pero estos preceptos no guardan relación con la regulación de las áreas preferentes.

En el apartado cuarto, bajo el encabezamiento « sobre determinadas prohibiciones de contenido urbanístico del Plan Especial de Oviedo » se sostiene que la sentencia atenta contra la jurisprudencia consolidada relativa al ejercicio de la competencias municipales en materia de comunicaciones, aserto que busca apoyarse en la reproducción acrítica y por yuxtaposición de varias sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia y de resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Pues bien, como señalamos en la sentencia de 9 de julio de 2012 -recurso de casación 6433/2010 -, rememorando la de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007 - resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida. No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina ( artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) en que sí cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso. En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el artículo 1.6 del Código civil .

Finalmente, en el apartado sexto, en apoyo de la ilegalidad del artículo 2.5.2.1.b) del Plan, al respecto de las consecuencias de la no inclusión en el Plan de Despliegue de una instalación, se alegan como vulnerados, sin justificación alguna, la Constitución Española , la Ley General de Telecomunicaciones y el Real Decreto 1066/2001, así como lo declarado en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y otra del de Valencia. Con esa construcción, alegando la infracción de disposiciones legales completas, se conculcan las reglas casacionales, según la cuales, como hemos indicado, debe precisarse la norma concreta que se supone infringida, ex artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción , según corresponde a la naturaleza del recurso de casación; carga procesal ésta que no puede ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional, y además hemos de reiterar la improcedencia de basar la casación en los pronunciamientos de las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sobre el régimen de compartición cuestiona la recurrente los preceptos del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones que a continuación se reproducen:

Capítulo 5. Planes de despliegue

Artículo 2.5.1. Concepto y finalidad.

2. El Plan de Despliegue se constituye en el documento de análisis para favorecer el uso compartido en el establecimiento de redes de comunicaciones, ya sea emplazamientos o infraestructuras en que tales redes se apoyen.

Capítulo 6. Uso compartido de infraestructuras

Artículo 2.6.2. Procedimiento

8. Con carácter general, todos los emplazamientos que se autoricen quedan sujetos al régimen de compartición de instalaciones cuando concurran las circunstancias señaladas en este Plan Especial.

Capítulo 2. Áreas preferentes

Artículo 4.2.2. Instalación en áreas preferentes.

1. Fuera de los emplazamientos o zonas autorizadas en el Plan de Despliegue únicamente podrán autorizarse instalaciones no compartidas en las áreas preferentes.

Artículo 6.1.3. Régimen de implantación.

1. La implantación de instalaciones de telecomunicación en suelo no urbanizable se llevará a cabo con arreglo al plan de despliegue aprobado por el Ayuntamiento.

2. Cuando las instalaciones en suelo no urbanizable no se ajusten a lo previsto en el plan de despliegue aprobado por el Ayuntamiento, la implantación se llevará a cabo en régimen de compartición con arreglo a lo previsto en el Capítulo 6 del Título 1 del presente Plan.

Artículo 7.1.4. Licencias en zonas no contempladas en el plan de despliegue.

Cuando la licencia se solicite en una zona no comprendida en el plan de despliegue presentado al Ayuntamiento, será preciso incluir también:

1. Justificación de las circunstancias que hacen necesaria la instalación y no pudieron preverse en su momento.

2. Estudio de las instalaciones de telecomunicaciones existentes en un radio de 1.000 m.

3. Justificación de la imposibilidad de compartir ubicación o infraestructuras en el supuesto de que existan otras instalaciones dentro de dicho radio.

En su planteamiento, por más que el Plan Especial contiene remisión expresa a la normativa estatal que sobre compartición establece la Ley General de Telecomunicaciones, en los artículos cuya nulidad se solicitó, sostiene la recurrente que se aleja del espíritu de la regulación estatal en cuanto que, como regla general, se prevé la compartición de infraestructuras, y sólo como excepción los supuestos excepcionados en que se justifique por los operadores la imposibilidad técnica o material de la misma. A su juicio, el hecho de que el Plan excepcione de la exigencia de compartir los casos en que ésta no resulte viable técnica o materialmente ha llevado a la Sala, en su sentencia, al error de considerar que la regulación no se separa de los términos de la Ley General de Telecomunicaciones, pero, sin embargo, los artículos cuestionados reflejan la clara voluntad del Ayuntamiento de exigir la compartición siempre como norma general, debiendo ser los operadores los que deban justificar al Ayuntamiento la imposibilidad de la compartición por razones técnicas o materiales.

Después de un breve comentario añadido a la transcripción de cada artículo cuestionado, la representación procesal de la entidad recurrente pone de relieve que la regulación de la obligación de compartición contenida en el Plan no coincide y se extralimita respecto de la establecida en el artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones -precepto que vamos a considerar que es el citado como infringido- y es contrario a la jurisprudencia contenida en las sentencias de 3 de abril de 2007 (recurso de casación 5193/2004 ), 27 de diciembre de 2007 (recurso de casación 1847/2005 ) y 24 de octubre de 2006 (recurso de casación 2103/2004 ).

Cierra sus razonamientos al respecto señalando que los artículos impugnados, concernientes a la coubicación y a la compartición, superaron el control de legalidad en la instancia porque la Sala de Oviedo entendió que, al permitirse a las operadoras oponerse al uso compartido, no se trataba de una exigencia absoluta que, en ese caso -según la propia sentencia- resultaría contraria a derecho por no asumir la finalidad de tal exigencia de la Directiva 2002/21/CE.

Pues bien, en principio, debe quedar claro que los municipios pueden imponer tanto la coubicación como la utilización compartida de las instalaciones, siempre que sean proporcionadas y justificadas por las razones de las que prevé el artículo 30.2 de la Ley General de Telecomunicaciones sobre las que tiene competencia, esto es, por razones de ordenación territorial o por razones urbanísticas. Este supuesto -del número 2 del artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones - es distinto al que contemplaba el número 1, en la redacción vigente al momento de aprobarse el Plan, según el cual « Las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada ». Este número 1 ha sido modificado por el artículo 3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen Directivas, entre otras, en materia de comunicaciones electrónicas, facultando al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para imponer asimismo la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras y recursos asociados.

Nuestro asunto se centra, pues, no en los aspectos relacionados con el favorecimiento de la coubicación y la compartición, sino en su imposición, pero sin olvidar que en esta institución se opta preferentemente por la compartición, según la concepción de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco). Su antecedente 23 expresa que « el uso compartido de recursos puede resultar beneficioso por motivos de ordenación territorial, de salud pública o medioambientales y las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios. Cuando las empresas no dispongan de alternativas viables, puede resultar adecuado imponer la obligación de compartir recursos o propiedades. Ello incluye, entre otras cosas, la coubicación física y el uso compartido de conductos, edificios, repetidores, antenas o sistemas de antenas. La obligación de compartir recursos o propiedades sólo debe imponerse a las empresas tras una consulta pública completa ».

En armonía con lo anterior, el número 2 del artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que « Cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario ».

Desde la perspectiva competencial, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 8/2012 ha examinado la regulación del uso compartido que se contiene en la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 8/2001, de 28 de junio, para la ordenación de las instalaciones de radiocomunicación en Castilla-La Mancha. El uso compartido de las infraestructuras de telecomunicaciones regulado en el artículo 14 de dicha ley autonómica era cuestionado por el Abogado del Estado por considerar que vulneraba competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones (149.1.21 de la Constitución), que venía contenido en el artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones (de 1998 ) y en los artículos 43 y siguientes del Real Decreto 1736/1998 , que, entre otros aspectos, prevén la necesaria intervención al efecto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que es a quien corresponde fijar las condiciones para dicho uso compartido.

El Tribunal Constitucional alcanza como conclusión la constitucionalidad del precepto siempre que se interprete en la forma señalada. Dicha sentencia 8/2012 señala textualmente, entre otras consideraciones, lo que sigue:

En este nuevo contexto normativo, es más clara la conformidad a la distribución constitucional de competencias de la regulación contenida en el artículo 14 de la ley castellano-manchega que prevé que la Administración autonómica negocie con todos los operadores para propiciar acuerdos dirigidos a la compartición de infraestructuras, así como que la formalización de tales acuerdos entre la Administración autonómica y los operadores supone la aprobación de los planes territoriales de despliegue de red. También es acorde con las competencias autonómicas y no invade las estatales en materia de telecomunicaciones que se establezca que, en caso de no conseguirse el acuerdo correspondiente, la Administración autonómica determine en la aprobación de los planes, los emplazamientos que los operadores deberán compartir, en atención a los principios de protección de la salud, del medio ambiente y del paisaje, si bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de información pública (art. 30.2 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras. Así interpretado, el precepto no invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta interpretación de conformidad se llevará al fallo

.

Su argumentación completa, a este respecto competencial que nos interesa, se contiene en el fundamento jurídico noveno, que por ello vamos a reproducir; su tenor literal es el siguiente:

NOVENO.- La Abogada del Estado impugna a continuación el artículo 14 de la ley castellano-manchega que regula el uso compartido de infraestructuras estableciendo lo siguiente: "La Administración regional negociará con todos los operadores para propiciar acuerdos dirigidos a que éstos compartan las infraestructuras. La formalización de estos acuerdos entre la Administración de la Junta de Comunidades y los operadores supondrá la aprobación de los Planes Territoriales de Despliegue de Red. De no conseguirse los mencionados acuerdos, la Administración Autonómica determinará, en la aprobación de los planes, los emplazamientos que deberán compartir los distintos operadores, atendiendo a principios de protección de la salud, ambiental y paisajística y, especialmente, cuando la cercanía de las instalaciones así lo aconsejen. Para facilitar la compartición, al menos las nuevas infraestructuras que formen parte del plan territorial de despliegue de red de un operador deberán permitir el alojamiento de antenas de como mínimo cuatro operadores".

La Abogada del Estado argumenta que este precepto es inconstitucional porque su contenido resulta contrario a la regulación estatal, dictada al amparo del art. 149.1.21 CE , del procedimiento y condiciones para la utilización compartida de bienes de titularidad pública o privada (art. 47 de la Ley general de telecomunicaciones de 1998) que, entre otros extremos, atribuye una función arbitral a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que la regulación castellano-manchega confiere a la Administración autonómica. Por el contrario, las representaciones procesales de las instituciones autonómicas consideran que la regulación entra dentro de su ámbito competencial pues se refiere a la imposición del uso compartido, por razones sanitarias, medioambientales o paisajísticas, del terreno, esto es, del soporte físico de las instalaciones, sin que ello afecte a la regulación o gestión del espectro radioeléctrico y sin que las competencias autonómicas impidan que el Estado, pueda imponer en otros casos, en atención a criterios técnicos, el uso compartido de instalaciones.

La delimitación competencial en este punto resulta especialmente compleja y delicada debido a la diversidad de intereses afectados (intereses medioambientales, sanitarios, de seguridad pública, de ordenación territorial y urbana, de prestación de servicios de telecomunicaciones, de garantía de la competencia entre operadores), a la concurrencia competencial y a la propia singularidad de la coubicación y compartición de las infraestructuras de telecomunicaciones.

La regulación de la coubicación y compartición de infraestructuras cae, sin lugar a dudas, dentro de la esfera de competencias del Estado. En primer lugar, porque en la medida en que persigue hacer efectivo el derecho de ocupación de los operadores necesario para el establecimiento de la red y afecta a las condiciones de prestación de los servicios de telecomunicaciones y al régimen jurídico de los operadores, la regulación entra dentro de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones ( art. 149.1.21 CE ). Y, en segundo lugar, porque al tratarse de una regulación de las infraestructuras que persigue asegurar la efectividad de las comunicaciones y la virtualidad de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones, se encuentra también dentro de la competencia estatal para establecer el régimen general de las comunicaciones.

Ahora bien, no puede olvidarse que, tal y como se deduce incluso de la normativa europea ( art. 12 de la Directiva 2002/21/CE , de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas), la coubicación y compartición de infraestructuras es también una técnica que se configura primordial, aunque no exclusivamente, como una herramienta para resolver el conflicto que puede surgir entre la necesidad de despliegue de redes de telecomunicaciones y la preservación de otros intereses públicos afectados por el mismo como la ordenación territorial y urbana, el medio ambiente, la salud o la seguridad pública. Son estos intereses públicos, dada la imperativa protección que los mismos requieren, los que pueden determinar que, en ciertas ocasiones, el despliegue de redes previsto no sea posible o conveniente, no existiendo, a veces, siquiera, opciones alternativas viables.

En tales casos, la coubicación y compartición de infraestructuras se presenta como un instrumento que permite conciliar los diferentes intereses en juego, correspondiendo, como es lógico, a las Administraciones con competencias sectoriales para la preservación de esos intereses públicos la decisión sobre la necesidad o conveniencia de la coubicación y compartición de infraestructuras. En efecto, la valoración de la pertinencia de la coubicación y compartición desde la perspectiva de la ordenación territorial y urbana, así como de la salud y el medio ambiente corresponde a las Comunidades Autónomas en virtud de las competencias exclusivas o compartidas que ostentan en estas materias ( arts. 148.1.3 y 21 ; y 149.1.16 y 23 CE ). La regulación estatal de la coubicación y compartición de infraestructuras no puede, por tanto, eliminar la esfera de decisión y regulación que ostentan, en virtud de sus competencias, las Comunidades Autónomas acerca de la localización de las infraestructuras de telecomunicaciones. Ahora bien, tampoco puede obviarse, ni por tanto olvidarse en la regulación autonómica, que la técnica de la coubicación y compartición de infraestructuras tiene también incidencia en ciertos intereses públicos que corresponde preservar al Estado en el ejercicio de sus competencias en materia de telecomunicaciones, singularmente, la preservación de la competencia entre operadores.

El estrecho entrecruzamiento competencial que se produce, por tanto, en esta materia obliga a que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, Estado y Comunidades Autónomas se mantengan dentro de los límites propios y establezcan una regulación cuidadosamente respetuosa de las esferas de decisión que corresponden a cada instancia territorial, acudiéndose, cuando sea preciso, a fórmulas de cooperación que, como ha afirmado reiteradamente este Tribunal, resultan esenciales para resolver las situaciones de concurrencia competencial (entre otras, SSTC 46/2007, de 1 de marzo, FJ 7 , y 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7).

La anterior Ley general de telecomunicaciones de 1998 establecía, en su artículo 47, una regulación del uso compartido de los bienes de titularidad pública y privada objeto de los derechos de ocupación que, en su literalidad, parecía configurar esta técnica como un instrumento cuya utilización dependía exclusivamente del posible interés de los operadores en la misma, así como, en caso de ausencia de acuerdo entre los mismos, de la decisión que adoptara al respecto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en función de que la coutilización se considerara económicamente viable y no requiriera obras adicionales de importancia. Parecía, así, obviarse la normativa comunitaria (entonces, Directiva 97/33/CE) que consideraba esencial el recurso a la coubicación y compartición como instrumento para preservar las conocidas como "exigencias esenciales", esto es, motivos de interés general de naturaleza no económica como la ordenación territorial y urbana o el medio ambiente. Y, correlativamente, parecía olvidarse también la esfera de decisión que, en consecuencia, corresponde respecto a la decisión de la coubicación y compartición a las Comunidades Autónomas en virtud de sus competencias.

Es muy posible que esta insuficiencia de la regulación estatal que es la que, como puede deducirse de la argumentación de la Abogada del Estado sobre este punto del recurso de inconstitucionalidad, generó -al menos, en gran medida- la controversia competencial que se ha suscitado en relación con el art. 14 de la ley castellano-manchega, pudiera salvarse por vía interpretativa. Pero, en todo caso, derogada ya aquella regulación, interesa ahora señalar que los términos de la cuestión han cambiado sustancialmente con la nueva Ley general de telecomunicaciones de 2003. El artículo 30 de la misma recoge ahora la preferencia por la coubicación y compartición de infraestructuras al establecer que "las Administraciones Públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada" (art. 30.1). Y establece una regulación respetuosa con las competencias sectoriales que pueden corresponder a distintas Administraciones (entre ellas, las autonómicas).

Así, dispone que "cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario" (art. 30.2).

Ahora bien, los términos y condiciones en que se lleve a cabo la compartición de infraestructuras se dejan en principio al juego de la autonomía de la voluntad de los operadores, pues se dispone que "el uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados" (art. 30.3) y sólo "a falta de acuerdo", esas condiciones se establecerán por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aunque "previo informe preceptivo" de las Administraciones con competencias sectoriales (art. 30.3). La resolución de la comisión deberá, además, "incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados" (art. 30.3).

En resumen, la legislación estatal incorpora hoy una regulación acorde a la concurrencia competencial, deslindando adecuadamente las esferas de decisión correspondientes a las distintas instancias territoriales y regulando, allí donde es preciso, mecanismos de cooperación, como los informes. Se reconoce que las Administraciones autonómicas y locales pueden, en ejercicio de sus respectivas competencias, imponer a los operadores la coubicación y compartición de infraestructuras, si bien la determinación imperativa de los términos y condiciones del uso compartido corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con la finalidad de preservar la competencia entre operadores, aunque la comisión deberá atender a los contenidos de los informes sectoriales que persiguen la salvaguarda de las "exigencias esenciales".

En este nuevo contexto normativo, es más clara la conformidad a la distribución constitucional de competencias de la regulación contenida en el artículo 14 de la ley castellano-manchega que prevé que la Administración autonómica negocie con todos los operadores para propiciar acuerdos dirigidos a la compartición de infraestructuras, así como que la formalización de tales acuerdos entre la Administración autonómica y los operadores supone la aprobación de los planes territoriales de despliegue de red. También es acorde con las competencias autonómicas y no invade las estatales en materia de telecomunicaciones que se establezca que, en caso de no conseguirse el acuerdo correspondiente, la Administración autonómica determine en la aprobación de los planes, los emplazamientos que los operadores deberán compartir, en atención a los principios de protección de la salud, del medio ambiente y del paisaje, si bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de información pública (art. 30.2 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras. Así interpretado, el precepto no invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta interpretación de conformidad se llevará al fallo

.

De esta forma, esto es con una sentencia interpretativa, daba respuesta a las objeciones de constitucionalidad que esgrimía el Gobierno de la Nación frente al artículo 14 de la Ley Autonómica de Castilla-La Mancha que regula el uso compartido de las infraestructuras y que era considerado inconstitucional porque su contenido resulta contrario a la regulación, dictada al amparo del art. 149.1.21 de la Constitución , del procedimiento y condiciones para la utilización compartida de bienes de titularidad pública o privada ya contenida en el artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones , y en los artículos 43 y siguientes del Real Decreto 1736/1998 , que, entre otros aspectos, prevén la necesaria intervención al efecto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que es a quien corresponde fijar las condiciones para dicho uso compartido .

La jurisprudencia de esta Sala Tercera, en una primera etapa, bajo la vigencia de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, mantuvo que en materia de compartición de emplazamientos la competencia estatal exclusiva era prevalente y no cabía reconocer espacio a los Ayuntamientos para imponer por razones medioambientales y urbanísticas la compartición, de manera que sólo el Estado podía imponer la compartición tras el arbitraje que debía residenciarse dentro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Esa interpretación fue modificada a raíz de la Directiva 2002/21/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) así como de la regulación contenida en la nueva Ley 32/2003, particularmente en el artículo 30 que prevé la intervención de las Administraciones (no solo de la Estatal) en defensa de sus intereses dentro del procedimiento para la determinación de la coubicación y compartición de infraestructuras. Según esta nueva línea interpretativa se considera legítimo que los Ayuntamientos, en función de la salvaguarda de finalidades medioambientales o urbanísticas, puedan imponer el uso compartido de las instalaciones o de emplazamientos ( Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2012, recurso de casación 3404/2007 , y 13 de diciembre de 2011, recurso de casación 7454/2004 ).

Esta jurisprudencia sostenida más recientemente priva de consistencia a las consideraciones expresadas en las sentencias citadas por la recurrente, que corresponden, como hemos visto, a una primera etapa interpretativa.

Con todo, habrá que admitir que el sistema resultante de los apartados 2 y 3 del artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones no es lo suficientemente preciso en la regulación de la imposición de la compartición. Admitido que por exigencias relacionadas con la ordenación del territorio y el urbanismo (también por requerimientos del medio ambiente, la salud o la seguridad) la compartición del dominio público o de la propiedad privada puede ser impuesta, con independencia de la voluntad de los operadores, corresponde a las Administraciones titulares de las competencias mencionadas, en las suyas los Ayuntamientos, las que toman la decisión de compartición. No hay nada que objetar a que la compartición sea planteada como la regla, porque viene concebida -ya lo hemos señalado- como opción más deseable, que puede obedecer a la necesidad de dar respuesta a los requerimientos de despliegue de la red por la imposibilidad de que todos y cada uno de los operadores de telecomunicaciones usen indiscriminadamente el dominio público y privado para desplegar sus redes e instalaciones. Ahora bien, una vez impuesta la compartición en ejercicio de competencias propias, corresponde a los operadores ponerse de acuerdo sobre las condiciones de uso compartido, y así resulta de la regulación contenida en el número 3 del artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones que, en defecto de acuerdo, prevé que las condiciones del uso compartido se establezcan, previo informe preceptivo de la Administración competente, mediante resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en la medida en que pude afectar a la competencia en el sector de las telecomunicaciones. Esto supone, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia 8/2012 , que las Administraciones competentes no pueden entrar en la regulación de las condiciones de uso compartido.

En su resolución al respecto, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, si lo estima conveniente, tendrá que recoger el contenido del informe emitido por la Administración competente interesada, pero no decide sobre el uso compartido, más allá de que la literalidad del precepto - con la intervención mediante informe de la Administración - apunta a que puede pronunciarse acerca de si las razones alegadas por la Administración competente para sostener la falta de alternativas viables al uso compartido para la salvaguardia de los intereses públicos están debidamente justificadas.

En resumen, que la compartición se contemple como regla no es contrario a la regulación legal si ello obedece a razones urbanísticas o de ordenación del territorio y, en la regulación contenida en el plan discutido, su artículo 2.6.1.2 prevé expresamente que la compartición se articulará mediante acuerdo de las operadoras o por resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en armonía, por tanto, con el régimen resultante del artículo 30.2 y 3 de la Ley General de Telecomunicaciones , por lo que no apreciamos que los artículos impugnados infrinjan el ordenamiento jurídico.

No es obstáculo a lo anterior el criterio expresado por la Sección Cuarta de esta Sala, en la sentencia de 27 de Mayo del 2013 (recurso de casación 747/2007 ), según la cual « los Ayuntamientos no pueden atribuirse la decisión última, ejecutiva, en materia de compartición de emplazamientos ni de infraestructuras », porque en ese caso, referido a un supuesto muy particular que presentaba la ordenanza municipal de telecomunicaciones del municipio de Molins de Rei, se preservaba la decisión municipal de compartición o coubicación de cualquier resolución que se dictara en el marco de la regulación estatal, con lo que se infringía el artículo 30.3 de la Ley General de Telecomunicaciones .

El segundo apartado del motivo único de casación atañe al régimen de las instalaciones que inciden en los denominados espacios sensibles y áreas colindantes con las preferentes. Se trata de los artículos 4.1.1, 4.1.2 y 4.1.3 del Plan Especial, cuyo contenido es como sigue:

Artículo 4.1.1. Concepto.

1. En aplicación de la normativa por la que se establecen restricciones a las misiones radioeléctricas y medidas de protección medioambiental frente a las mismas, se consideran espacios sensibles a efectos de la aplicación del presente Plan:

a) Dotaciones/Equipamientos educativos para la infancia en edificio de uso exclusivo: guarderías, centros de educación infantil, primaria y centros de enseñanza obligatoria.

b) Dotación/Equipamiento sanitario en edificio de uso exclusivo: hospitales y centros de salud o clínicas con atención hospitalaria.

c) Áreas recreativas infantiles en parques públicos.

d) Dotación/Equipamiento asistencial en régimen residencial en edificio de uso exclusivo.

2. Con carácter general podrá considerarse espacio sensible cualquier área destinada a la estancia habitual y prolongada de niños, enfermos y personas mayores en edificio de uso exclusivo.

Artículo 4.1.2. Régimen de emplazamiento de las instalaciones.

1. Con carácter general se prohíbe el emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones en el interior de las parcelas que alberguen equipamientos considerados como espacios sensibles con arreglo a lo previsto en el artículo 4.1.1 anterior.

2. En aplicación del epígrafe 7.d) del antes citado Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre y con el fin de minimizar la exposición sobre espacios sensibles, el emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones a distancias inferiores a 100 m, medidos en horizontal, de dichos espacios podrá autorizarse únicamente cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Acreditación, mediante informe de técnico competente, de la inexistencia de alternativas de ubicación individual o compartida fuera del entorno de protección antes señalado que permitan alcanzar el nivel de servicio necesario.

b) Utilización de técnicas de despliegue microcelular.

c) Control de los niveles de emisión mediante la presentación de certificaciones

trimestrales de los niveles de emisión registrados en el espacio sensible. Los operadores podrán sustituir dicha obligación mediante la instalación a su cargo de un sistema de monitorización.

3. El emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones en el supuesto contemplado en el epígrafe a) del apartado anterior exigirá la adopción de las medidas necesarias para minimizar los niveles de exposición, bien por medio de barreras, tanto existentes como de nueva creación, bien por la orientación de los elementos radiantes.

Artículo 4.1.3. Nuevas dotaciones.

Los requerimientos señalados en el artículo anterior serán asimismo de aplicación con relación a parcelas que el planeamiento califique como dotación/equipamiento. En tanto no se construya el equipamiento/dotación, las instalaciones que pudieran autorizarse en el perímetro de 100 m señalado quedan condicionadas al cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo 2.c). del artículo 4.1.2. Idéntica obligación se establece, con carácter general, para toda instalación cuando en el perímetro citado llegue a emplazarse un edificio de las características señaladas en el artículo citado. En tal caso, la operadora/s afectada/s dispondrán de un plazo de 6 meses para optar por alguno de los mecanismos previstos en el apartado 2. a) del artículo anterior y, en su caso, proceder a la instalación del citado sistema.

Artículo 4.2.3. Instalación en áreas colindantes.

Para la implantación de instalaciones de telecomunicaciones a distancia inferior a los 200 m, medidos en horizontal, desde el perímetro de áreas preferentes deberá justificarse mediante informe suscrito por técnico competente la imposibilidad de llevar a cabo dicha instalación en el área preferente o la imposibilidad de prestar el servicio mediante despliegue microcelular

.

Como quedó reflejado en los antecedentes, sostiene la recurrente que los artículos transcritos no son acordes ni con las previsiones contenidas en el Reglamento aprobado por Real Decreto 1066/2001, ni tampoco con la Orden CTE/23/2002, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones.

Se alega también que las medidas contenidas en dichos artículos tienen una clara finalidad sanitaria que ya viene regulada por el Reglamento, cuyo artículo 8.7 no prohíbe la instalación en espacios sensibles, como, por el contrario, se prevé en el plan aprobado por el Ayuntamiento.

Este submotivo ha de ser acogido.

Como se recordará, el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, tiene entre sus objetivos el de adoptar medidas de protección sanitaria de la población. Para garantizar esta protección de la salud se establecen unas restricciones básicas y unos límites de exposición a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, acordes con las recomendaciones europeas, que deberán cumplir las instalaciones a las que se aplica el Real Decreto.

De esta forma, su artículo 3 habilita la imposición de limitaciones a la propiedad y a la intensidad de campo eléctrico y las servidumbres que resulten necesarias para la adecuada protección radioeléctrica, y determina que los valores máximos de las limitaciones y servidumbres que resulten necesarias para la protección radioeléctrica de las instalaciones a que se refiere figuran en el anexo I del Reglamento. En el artículo 6, dictado en desarrollo de la Ley General de Sanidad , se regulan los límites de exposición a las emisiones radioeléctricas fijándose las restricciones básicas y los niveles de referencia, estableciéndose que " con el fin de garantizar una adecuada protección de la salud del público en general, se aplicarán los límites de exposición que figuran en el anexo II " y que éstos " se cumplirán en las zonas en las que puedan permanecer habitualmente las personas y en la exposición a las emisiones de los equipos terminales, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones específicas en el ámbito laboral ". El artículo 7, asimismo dictado en desarrollo de la Ley General de Sanidad , establece que el Ministerio de Sanidad y Consumo, en coordinación con las Comunidades Autónomas y con el Ministerio de Ciencia y Tecnología, evaluará los riesgos sanitarios potenciales de la exposición al público en general a las emisiones radioeléctricas y desarrollará los criterios sanitarios destinados a evaluar las fuentes y prácticas que puedan dar lugar a la exposición a este tipo de emisiones con el fin de aplicar medidas para controlar, reducir o evitar esta exposición. Por su parte, el artículo 8 regula los requisitos para la autorización de estaciones radioeléctricas exigiendo que los operadores presenten un estudio técnico competente que indique los niveles de exposición radioeléctrica en áreas cercanas a sus instalaciones radioeléctricas fijas en las que puedan permanecer habitualmente personas, que deberán cumplir los límites establecidos en el anexo II.

Así las cosas, los Ayuntamientos carecen de competencia municipal para fijar límites o restricciones, tanto por razones de protección de la salud como por razón de las telecomunicaciones, distintas (en ningún caso más estrictas) que las derivados del Reglamento, lo que va a determinar la estimación del motivo que examinamos.

Tal como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero , en cuyo contenido nos hemos detenido más arriba, el Estado, por medio del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, « en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones ». « En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no solo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas. Es más, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones ».

El Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de febrero de 2013 (recurso de casación 4490/2007 ) ha venido a depurar determinados desajustes apreciados en los criterios mantenidos por las Secciones Cuarta y Quinta de este Tribunal al respecto de las regulaciones contenidas en ordenanzas o planes urbanísticos que incidían en las instalaciones e infraestructuras de las telecomunicaciones. Será obligado, pues, referirnos ahora a ese pronunciamiento por contener, en definitiva, la doctrina aplicable, con la que se da respuesta al submotivo de casación que examinamos.

Al igual que sucedía en el caso examinado en la sentencia del Pleno de 11 de febrero de 2013 , para establecer las limitaciones impuestas el Ayuntamiento carece de título habilitante, porque el Estado ya ha intervenido aplicando el principio de precaución con una reglamentación que, atendido el estado de la ciencia, tiene una pretensión de exclusividad, por lo que representa un ámbito en el que las Corporaciones Locales tienen impedida cualquier posibilidad de regulación.

Decíamos entonces y repetimos ahora que « el ejercicio por el Estado de sus competencias en relación con la adopción de las pertinentes medidas sanitarias frente a los riesgos derivados de la exposición de la población a emisiones radioeléctricas representa para los Ayuntamientos un límite al ejercicio de las que a ellos, en este campo, podrían corresponder en virtud de lo dispuesto en los artículos 25.2 h y 28 LRBRL ». A ello añadíamos que « Ni el principio de autonomía municipal que garantiza el artículo 140 de la Constitución ni el principio de subsidiariedad de la acción de los entes locales que reconoce el artículo 28 LRBRL entre otros campos en el de la sanidad, puede invocarse cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias y velando por los intereses generales que a él le corresponden, ha establecido una regulación sobre la misma materia a la que sin duda alguna puede atribuirse una vocación de exclusividad, como sucede con el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre, en el que no solo se establecen más límites de exposición al público en general a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioléctricas sino que se contienen específicas previsiones sobre la afectación de la población en esos espacios calificados como "sensibles", que agotan las medidas que en este campo puedan adoptarse basadas en el principio de precaución e impiden cualquier actuación municipal adoptada con base en el mismo título habilitante ».

Con este criterio queda claro que las Corporaciones Locales no pueden regular y exigir, en este caso mediante un Plan Especial, normas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica - Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre-, en relación con las prohibiciones de ubicación, distancias a los espacios sensibles, y emplazamiento de las instalaciones. En el caso examinado, aunque las normas del Plan no contienen límites de emisiones radioeléctricas distintos de los contenidos en el Reglamento, las medidas impugnadas contenidas en los preceptos que ahora examinamos obedecen a razones de salud, con lo que se produce una invasión por extralimitación de la competencia ex clusiva estatal ex artículo 149.1.16ª de la Constitución por más que se considere que las previsiones son totalmente compatibles con las del Real Decreto 1066/2001. A decir verdad, en algunos extremos la compatibilidad sería más que dudosa, como es el caso de la prohibición de instalación de elementos en el interior de parcelas que alberguen equipamientos considerados sensibles contenida en el Plan, cuando el Real Decreto lo que establece es una directriz de minimizar en los espacios sensibles los niveles de exposición del público a las emisiones radioeléctricas, sin olvidar que el artículo tercero de la Orden CTE /23/2002 obliga a presentar un Estudio de niveles de exposición con las solicitudes de autorización de estaciones radioeléctricas cuando en un entorno de 100 metros existan espacios considerados sensibles.

Tampoco es atendible que algún precepto (como ocurriría con el artículo 4.1.1) se haya limitado a clarificar y a traducir a lenguaje jurídico-urbanístico la relación de "espacios sensibles" que establece el artículo 8-7 d) del Real Decreto 1066/2001 , pues el Ayuntamiento no puede arrogarse competencias de desarrollo o clarificación en una materia que compete en exclusiva al Estado.

En definitiva, el Estado ha ejercitado sus competencias exclusivas en esta materia y el Ayuntamiento no puede adicionar condiciones o restricciones añadidas a las ya establecidas.

Así, pues, procede la estimación de este submotivo de casación.

Corresponde, para finalizar, el examen del apartado o submotivo quinto del recurso, en el que se denuncia que la disposición transitoria tercera del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones vulnera el artículo 9.3 de la Constitución y es contrario al principio de jerarquía de los planes.

La disposición transitoria tercera cuestionada tiene el siguiente contenido:

La adaptación de las instalaciones existentes al presente Plan Especial se llevará a cabo cuando se efectúen alteraciones en las mismas que supongan la modificación de elementos radiantes. Sin perjuicio de la obligación de retirar en el plazo de cinco años, contados desde su entrada en vigor, los elementos instalados en fachadas y cubiertas de Bienes de Interés Cultural o edificios y elementos protegidos con el grado de protección integral, así como las que resulten incompatibles con la normativa del presente Plan en áreas protegidas

.

En el primer inciso del precepto, se reconoce sin dificultad un supuesto de irretroactividad de grado mínimo, o, si se prefiere, de carácter impropio, que es lo que apreció la sentencia de instancia. En este inciso se prevé que cuando se efectúen alteraciones en las instalaciones que supongan la modificación de elementos radiantes, entonces habrán de adaptarse a las determinaciones del Plan Especial.

En nuestras Sentencias de 28 de febrero de 2012 - recurso de casación 5320/2006-, de 15 de noviembre de 2011 - recurso de casación 191/2008 - y 17 de noviembre de 2009 - recurso de casación 5583/2007 -, sobre esta cuestión del régimen transitorio de nueva ordenación, hemos repetido que es conforme a Derecho la previsión de un plazo para actualizar las instalaciones legalizadas a la nueva ordenación.

El segundo inciso, que establece la obligación de retirar en el plazo de cinco años determinados elementos de las redes, sí contiene una norma retroactiva propiamente dicha -lo que ha pasado inadvertido a la Sala de instancia-, y ello porque incidirá en situaciones jurídicas nacidas antes de la entrada en vigor de la norma.

En nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2011 -recurso de casación 3833/2007 - tuvimos ocasión de analizar un supuesto equivalente y, ahora como entonces, tenemos que anular dicha previsión retroactiva.

Recordábamos en la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 que la posibilidad de revocación de licencias por razones urbanísticas sobrevenidas no es extraña al Ordenamiento urbanístico, que, no obstante, se ha cuidado de prever sus consecuencias indemnizatorias y rememorábamos las previsiones al respecto contenidas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, así como la doctrina expresada por esta Sala Tercera en su sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso núm. 4470/1990 ) y las previsiones de esta índole contenidas en el artículo 35.a.2º) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, donde se establece que " las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil ".

La previsión de supresión de determinadas instalaciones, establecida en el inciso segundo de la disposición transitoria que examinamos, no va acompañada de previsión alguna relativa a las consecuencias indemnizatorias derivadas de los gastos que ello origine, lo que ha de interpretarse en el sentido de que se ha querido excluir a radice tal posibilidad, lo que es frontalmente contrario a Derecho; e incluso, aunque se sostuviera dialécticamente que ese silencio de la transitoria no equivale al rechazo o exclusión de las consecuencias indemnizatorias derivadas de su aplicación (que, siguiendo el razonamiento, habría de sustanciarse conforme a las reglas generales de la garantía patrimonial expropiatoria), el precepto sería igualmente nulo por dejar la cuestión en un nivel de indefinición e incertidumbre que pugna con el principio constitucionalmente consagrado de seguridad jurídica, que debe presidir las relaciones de los operadores económicos con la Administración.

El artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone en su artículo 16.1. que « las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieren las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación », añadiendo en el apartado segundo del precitado artículo 16 que « la revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por la causa señalada en el párrafo anterior -licencias otorgadas erróneamente- comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren ».

Reconocido así el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la revocación de licencias fundadas en nuevos criterios de apreciación, la obligación de retirar determinados elementos impuesta en la disposición transitoria, no acompañada de previsión indemnizatoria, es determinante de que debamos declarar su invalidez.

Más allá de lo anterior, tratándose el aprobado de un Plan Especial, no rige el principio de jerarquía respecto del Plan General, de manera que carecería de trascendencia que el régimen transitorio se acomode o no al régimen de fuera de ordenación previsto en Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo.

La estimación de los submotivos de casación segundo y quinto, y la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto con anulación de la sentencia recurrida, conlleva nuestro deber, según lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción , de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Al ser coincidentes los temas litigiosos con lo suscitado en el recurso de casación, procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y declarar la nulidad de los artículos 4.1.1, 4.1.2 y 4.1.3, relativos a los denominados «Espacios sensibles», así como del segundo inciso de la disposición transitoria tercera, del Plan Especial de Ordenación de Instalaciones de Telecomunicaciones del Municipio de Oviedo, aprobado definitivamente por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 3 de septiembre de 2007 (BOPA Nº 228 del 29 de septiembre de 2007), conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 , 70.2 , 71.1 a ) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La referida estimación de los submotivos de casación segundo y quinto comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto sin que, por ello, proceda hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, como dispone el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , y sin que, de acuerdo con los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley , existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 y 107.2 de la Ley de esta Jurisdicción .