STS, 21 de Noviembre de 2006

Por escrito de 2 de octubre de 2001, la entidad Telefónica Móviles España S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Abarán de 14 de junio de 2001, y tras los tramites pertinentes el citado recuso contencioso administrativo terminó por sentencia de 23 de febrero de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo

1.617/01 Telefónica Servicios Móviles contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Abarán de 14 de Junio de 2001 por el que se aprueba la Ordenanza Reguladora sobre Instalación de Antenas locales, que presten servicios en materia de Telecomunicaciones e Infraestructuras comunes en edificios, publicada en el BORM de 23 julio de 2001; declarando nulos los siguientes artículos: 2; 7, 9, 10, 11 y 12, salvo el apartado 5. Sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 7 de abril de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 16 de abril de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad de los artículos 12, apartados 5º, 16, y las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza impugnada .

Por providencia de 13 de octubre de 2006, se señaló para votación y fallo el día catorce de noviembre del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recuso contencioso administrativo refiriendo entre otros en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "

...El artículo 12 exige para cada una de las instalaciones la contratación y aportación de una póliza de seguro de responsabilidad civil que garantice los daños causados a cualesquiera damnificados no sólo en la instalación, sino en la actividad, con un mínimo de capital contratado de 250.000.000 ptas, y un capital de indemnización asegurado de al menos de 25.000.000 ptas, por asegurado damnificado.

La cobertura normativa de exigencia de seguro de responsabilidad civil, en la Región de Murcia, se encontraría en el art. 46 de la Ley Regional de Protección del Medio Ambiente que confiere a la Administración ambiental autorizante, la Consejería de Medio Ambiente o los Ayuntamientos, la potestad de exigir la constitución de un seguro que cubra el riesgo de daños a las personas, los bienes y al medio ambiente siempre que la actividad esté sujeta al procedimiento de calificación o evaluación de impacto ambiental.

Ya hemos analizado anteriormente que, en la Región de Murcia, al no haberse adoptado por la Comunidad Autónoma medidas adicionales de protección medio ambiental en materia de emisiones radioeléctricas, el procedimiento medio-ambiental se lleva a cabo por el Estado a través de los trámites de la O.M. de 9 de marzo de 2000 y R.D. 1066/01, lo que no es obstáculo para la intervención del Ayuntamiento a través del otorgamiento de licencia de apertura, si bien limitado a controlar y supervisar el cumplimiento de los límites medio-ambientales impuestos por el órgano ambiental, que en estos casos es estatal. No obstante lo anterior, entendemos que si el Ayuntamiento estima que, dentro de los límites medio-ambientales fijados, existe riesgo de siniestro que pueda ser garantizado mediante el correspondiente seguro, el art. 46 de la Ley 1/95 le otorga habilitación específica para exigir su constitución, lo que habrá de hacerse en cada caso, de forma motivada y siguiendo el procedimiento de valoración previsto en el propio art. 46.9, siendo esta actuación controlable de forma independiente.

Se discute por la actora el art. 13 de la Ordenanza ya que exige la concesión municipal para la ocupación del dominio público municipal. Entendemos que supeditar la ocupación del dominio público a la obtención de concesión no es incompatible con el derecho de ocupación reconocido en el art. 44 L.G . Tel., siempre que los requisitos y condiciones sean transparentes y no discriminatorios, y no estimamos que no se vaya a actuar de esa manera ya que la Ordenanza remite al régimen jurídico del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales. No procede la anulación del precepto. Nada se alega respecto al artículo 14.

Se cuestiona la legalidad del Capítulo III del Título II, regulador del régimen de infracciones y sanciones.

En primer lugar, el art. 15 se refiere al incumplimiento de deberes, contemplando las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística y órdenes de demolición, que no tienen carácter sancionador y son las generales de aplicación en relación con las obras y construcciones que no se ajustan a la ordenación urbanística.

El art. 16 es pura remisión a la Ley 1/95 de Protección del Medio-ambiente de la Región de Murcia.

El art. 17 fija las personas responsables y no se discute por la actora.

Las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ordenanza se consideran, por la actora, contrarias a Derecho al establecer la aplicación retroactiva de la Ordenanza sin establecimiento de obligación de indemnizar a los titulares de instalaciones ejecutadas anteriormente que se vean afectadas por la nueva ordenación.

La disposición transitoria primera se refiere a instalaciones que se hubieran realizado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ordenanza impugnada, para las que de acuerdo con ella resulte preciso la obtención de previa licencia municipal, debiendo solicitarlo dentro del plazo máximo de dos meses para el caso de que no la hubieren solicitado con anterioridad. En definitiva cuando no se tenga licencia en estos casos se impone un plazo de legalización. Lógicamente, si no son legalizables no cabe más que su desmantelamiento o efectuar las modificaciones necesarias para que se ajusten al planeamiento de acuerdo con la normativa aplicable en el momento de la regularización ya que, con anterioridad, su existencia era clandestina. Lógicamente, poner fin a la clandestinidad es un deber de la Administración y no puede llevar aparejado un derecho al resarcimiento para el que operaba en tales condiciones.

En cuanto a la disposición transitoria segunda, alude a las instalaciones que contasen con licencia sin fijar el régimen jurídico respecto de las que resulten afectadas por la nueva ordenación. Obviamente, la referencia normativa de la cuestión no puede ser otra que la general contenida en el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . No se aprecia, por tanto, que el régimen previsto sea contrario a Derecho".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1 d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 149,1,21 de la Constitución Española, el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre, el articulo 67 de la Ley General de Telecomunicaciones y la Orden Ministerial de 9 de marzo de 2000.

Alegando en síntesis; a), que al residir las competencias de las telecomunicaciones en la Administración Estatal, únicamente puede ser esta quien fiscalice el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para el inicio de la actividad de prestación del servicio de telefonía móvil, de tal manera que la Administración Local carece de competencias para solicitar licencia de actividad; b), que la sentencia avala la legalidad del articulo 16 y por tanto la obligación de cumplimiento de la normativa medioambiental (Ley 1/95 de la Región de Murcia) de tal manera que los Ayuntamientos podrán exigir a las operadoras de telefonía móvil la obtención de licencia de actividad, sin que sea suficiente para iniciar dicha actividad el contar con las autorizaciones estatales; c), y después de hacer una análisis detallado de la normativa que estima infringida, concluye que se ha producido la infracción de las normas citadas, que debe suponer la nulidad del articulo 16, en cuanto este establece la aplicación de la Ley 1/95 de Medio Ambiente de la Región de Murcia a las antenas de telefonía móvil, exigiendo a estas calificación ambiental y por tanto licencia de apertura municipal.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues, lo que pretende y solicita el recurrente en el citado motivo de casación es la nulidad del articulo 16 de la Ordenanza Municipal impugnada, y dado, que el texto del citado precepto es del siguiente tenor" Será de aplicación, en los supuestos de incumplimiento del contenido de la presente Ordenanza, el régimen de infracciones y sanciones establecido en la legislación urbanística regional, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en la Ley 1/95 de 8 de marzo, y demás normativa aplicable", y como la sentencia recurrida, además de declarar expresamente, Fundamento de Derecho Séptimo "Ya hemos analizado anteriormente que en la Región de Murcia, al no haberse adoptado por la Comunidad Autónoma medidas adicionales de protección medio ambiental en materia de emisiones radioeléctricas, el procedimiento medio ambiental se lleva a cabo por el Estado a través de los tramites de la O.M. de 9 de marzo de 2000 y RD 1066/2001, lo que es obstáculos para la intervención de los Ayuntamientos a través del otorgamiento de licencia de apertura, si bien limitado a controlar y supervisar el cumplimiento de los limites medio ambientales impuestos por el órgano medio ambiental, que en estos casos es estatal", en su Fundamento de Derecho Noveno, declara que" el articulo 16 es pura remisión a la Ley 1/95 de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia", es claro, que no cabe apreciar, que cuando la sentencia aprecia la validez del citado articulo 16, haya infringido ninguna de las normas que el recurrente aduce, pues, de una parte, como mantiene la sentencia recurrida y según se advierte de su texto el articulo 16 es una mera remisión a la normativa autonómica, que además no genera sin mas y en todo caso la aplicación de la normativa sino cuando sea procedente, esto es, cuando esa normativa autonómica tenga previsiones expresas sobre la materia de que se trata, a salvo el régimen sancionador sobre el que si esta expresamente prevista su aplicación, y de otra porque es la propia sentencia, la que en su Fundamento de Derecho Séptimo declara que el procedimiento medio ambiental se lleva a cabo por el Estado y que el Ayuntamiento no puede reiniciar un tramite medio ambiental ya agotado por la Administración del Estado.

Sin olvidar en fin, que lo que ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, ente otras en sentencia de 11 de octubre de 2006, es que los Ayuntamientos no son competentes para la regulación de la materia cuando exista una regulación estatal o Autonómica, y que en materia de actividades clasificadas habrá de estarse a lo que dispongan, si existen, las Leyes y Reglamentos de las Comunidades Autónomas, y por tanto de la mera remisión a la Ley Autonómica, no cabe inferir, ninguna infracción, ni menos cuando se hace, como se ha visto, para el caso de que sea aplicable, pues en el caso de que sea aplicable, no es que el Ayuntamiento pueda autorizar su aplicación, sino que esta obligado a cumplirla, y ello cualesquiera que sean sus consecuencias, a salvo, obviamente, que se hubiere impugnado la Ley Autonómica, por infringir la norma estatal, que no es el supuesto de autos.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 44,2 de la Ley General de Telecomunicaciones, así como de los principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad y del Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia declara la nulidad del articulo 12 salvo en su apartado 5º en el que se exige a las operadoras de telefónica móvil la constitución de un seguro de responsabilidad civil con un capital asegurado de 250.000.000 pesetas y un capital de indemnización de 25 millones por damnificado; b), que esa exigencia además de ser un requisito absolutamente arbitrario, está limitando el derecho de ocupación que consagra el articulo 44 de la Ley General de Telecomunicaciones, y que de igual forma se afecta a la Directiva 90-388 -CEE de la Comisión de las Comunidades Europeas, relativa a la competencia de los mercados de servicios de telecomunicaciones, que exige a los Estados la garantía sobre la supresión de todas las restricciones impuestas a los operadores de sistemas de comunicación móviles.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues ya esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 23 de mayo de 2006 y de 11 de octubre de 2006, ha tenido ocasión de anular preceptos de Ordenanzas Municipales relativos a la exigencia de constitución de un seguro obligatorio en materia de telefonía móvil, por estimar que la exigencia o garantía es ajena a la finalidad de la Ordenanza, que se insiste debe limitarse a cuestiones que entran en el ámbito del urbanismo y de la protección del medio ambiente, y dada la identidad entre los supuestos valorados y resueltos por esta Sala y el de autos, procede mantener la misma doctrina y en su virtud, anular, como se solicita, el apartado 5 del artículo 12 de la Ordenanza,en cuanto exige a las operadoras de telefonía móvil la constitución de un seguro de responsabilidad civil.

Sin olvidar que si bien la propia Sala de Instancia justifica la exigencia del seguro en base a la aplicación del articulo 46 de la Ley Autonómica Ley, que permite su exigencia en virtud e las potestades conferidas a la Administración ambiental autorizante, hay que tener en cuenta, como mas atrás se ha visto, y la propia Sala ha declarado, que en este caso la Administración ambiental autorizante es el Estatal y no la Autonómica.

En el motivo tercero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 57,3, y 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas, 9,3 de la Constitución Española y 2,3 del Código Civil, así como el carácter reflejado de las licencias.

Alegando en síntesis; a), que las normas citadas garantizan la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de los derechos individuales; b), que por ello la aplicación de la Ordenanza a las instalaciones realizadas con anterioridad a su entrada en vigor supone una clara retroactividad encubierta, y

c), que esa irretroactividad la abonan también las sentencias de 27 de enero de 1990, que cita y las de 22 de diciembre de 1990 y 15 de junio de 1992, por lo que se deben anular las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza impugnada.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la doctrina de la Sala de Instancia, expresada en su Fundamento de Derecho Noveno, en relación con las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza, aparece en plena conformidad con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en sentencias de 15 de diciembre de 2003 y de 4 de julio de 2006, y por tanto, procede aquí mantener tal doctrina y con ella la de la Sala de Instancia en ese particular. Siendo conveniente reiterar lo declarado al respecto en la sentencia citada de 15-12-2003, lo siguiente: "QUINTO.- El cuarto y último motivo de casación debe ser desestimado, pues ni el artículo 13 ni las disposiciones transitorias de la Ordenanza tienen una eficacia retroactiva incompatible con la prohibición del artículo 9.3 de la Constitución o el Título III del RDU.

En primer lugar, no se trata de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derecho, en el sentido estricto en que acoge este concepto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Persigue, en efecto, la implantación de una nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general.

En segundo término, aun desde la perspectiva del principio de irretroactividad de los reglamentos recogido hoy en el artículo 62.2 LRJ y PAC, el motivo tampoco puede ser acogido.

Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999 ).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994, 22 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior".

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999, entre otras muchas).

El examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación."

La estimación de uno de los motivos de casación aducidos, obliga, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto, como mas tras se ha visto que procede anular el articulo 12 apartado 5º de la Ordenanza, que se refiere a la constitución de un seguro de responsabilidad civil, y que procede mantener la validez del articulo 16 de la Ordenanza y las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, es obligado por todo ello, declarar haber lugar al recurso de casación y a mantener la sentencia recurrida a salvo en el particular, que no anula el apartado 5º del articulo 12 de la Ordenanza Municipal impugnada.

Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.