STSJ Andalucía 787/2016, 7 de Septiembre de 2016
| Ponente | VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:8413 |
| Número de Recurso | 508/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 787/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 508/2013 .
Registro General Núm. 2.525/2013.
S E N T E N C I A
Ilmos. Srs. Magistrados:
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
D. Eloy Méndez Martínez.
D. Guillermo del Pino Romero.
En Sevilla, a siete de septiembre del año dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 508/2013, interpuesto por Vodafone España, S.A.U., que ha actuado representada por el Procurador don Jesús Hebrero Cuevas, y asistida de Letrado, contra el Ayuntamiento de Gelves, representado por la Procuradora doña Mercedes Pérez González, y asistido de Letrado. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso contra la Ordenanza Municipal para la regulación de la ubicación, instalación y funcionamiento de Sistemas de Comunicación Radioeléctricas, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gelves de 15 de julio de 2013, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 14 de agosto de 2013.
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule dicha Ordenanza Fiscal o, subsidiariamente, los preceptos de la misma expresamente impugnados.
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimase la demanda.
Recibido el recurso a prueba y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy, en el que se ha deliberado, votado y fallado.
Constituye el objeto del presente recurso la Ordenanza Municipal para la regulación de la ubicación, instalación y funcionamiento de Sistemas de Comunicación Radioeléctricas, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gelves de 15 de julio de 2013, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 14 de agosto de 2013.
Se interesa en la demanda como pretensión principal por parte de Vodafone España, S.A.U. la declaración de nulidad de la Ordenanza al haber sido aprobada sin recabar el preceptivo y vinculante informe sectorial de telecomunicaciones exigido por el art. 26 LGTel.
Esta misma Sala y Sección en su recurso núm. 483/2013, conociendo del que interpuso la entidad mercantil France Telecom España S.A. contra la misma Ordenanza Municipal de Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en el municipio de Gelves, dictó sentencia el 18 de junio de 2014, que ha ganado firmeza, en la que se da respuesta a esta misma alegación en los siguientes términos:
(.../...) Se alega en segundo lugar, la nulidad de la Ordenanza por omisión de informe sectorial del Ministerio de Industria, ya que por su contenido nos hallamos ante un instrumento de planificación urbanística, lo cual supone una infracción del artículo 26 LGT . Se trataría, según la recurrente de un vicio formal invalidante con el que se pretende evitar que las concretas medidas que adopte con respecto a las redes de telecomunicaciones sean informadas por el Ministerio de Industria. Dispone el art. 26 LGT :
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Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate.
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Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.
Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.
La STS de 13 de diciembre de 2010 (casación 6426/2005 ), con cita de las Sentencias de 17 y de 18 de mayo de 2010, recaídas, respectivamente, en los recursos de casación 1186 y 2491/2007 nos dice que "...Así las cosas, tenemos que anticipar que, el hecho de que, como hemos dicho en numerosas ocasiones, las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento.
Los instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen una especie de los reglamentos que se define, cuando menos, por su objeto y la especificidad de su procedimiento de tramitación y aprobación. Centrándonos en el primer aspecto, son normas cuyo objeto es, a grandes rasgos, determinar el régimen jurídico a que debe destinarse el territorio municipal mediante su asignación a una de las clases de suelo contemplada por la legislación urbanística de aplicación, pormenorizando en un segundo nivel de desarrollo la intensidad y condiciones de uso de cada uno de ellos. Es decir, realizan las funciones clásicas de clasificación y calificación del suelo...". Asimismo expresa que "...Lo que caracteriza por consiguiente a los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico es orientarse directamente a concretar el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo. Finalidad que no se puede decir sea el fundamento de las Ordenanzas reguladoras de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, por mucho que coadyuven a delimitarlo, pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso, que además no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones...". "...A lo anterior, que nos lleva a diferenciar entre las citadas Ordenanzas y los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial, se añade un argumento práctico. Y es que el trámite previsto en el art. 44 de la LOTT de 1998 y 26 de la ley actualmente vigente, tiene por objeto que el Municipio tenga constancia de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal. Y este conocimiento debe servir efectivamente de condicionante o factor de moderación de los instrumentos de planeamiento, en cuanto que un tratamiento particularmente cicatero de los mismos con respecto a las instalaciones de telecomunicaciones podría hacer inefectivo el derecho de los ciudadanos al disfrute del servicio correspondiente, pero no cuando se trata de configurar, desde una perspectiva general, los criterios y limitaciones que deben presidir su implantación en el término municipal. En las Ordenanzas relacionadas con las telecomunicaciones, en principio, no existe una ordenación de detalle del término municipal que motive introducir en su elaboración consideraciones de oportunidad o de necesidad, según los casos, de implantación de instalaciones en sectores específicos, por lo que lo que la ley dice responde a la lógica, y es que se solicite el informe del Estado cuando se trate exclusivamente de hacer ciudad, objeto este último específico de los instrumentos de planeamiento. Consideraciones que debemos igualmente extender a los instrumentos de ordenación territorial, añadiéndose en este caso a la diferenciación de objeto con las Ordenanzas de telecomunicaciones, una proyección extramunicipal de la que aquéllas, por razones obvias, carecen..."
Aplicando la doctrina expuesta, el motivo no puede prosperar, por cuanto el artículo 10 de la Ordenanza titulado "Limitaciones generales de instalación" citado por la mercantil recurrente y que luego veremos mas detenidamente, no va dirigido a la clasificación o calificación del suelo, es decir, no implica la ordenación detallada de sectores específicos del territorio municipal, en términos empleados por el Tribunal Supremo. Tampoco del citado art. 26.2 LGT puede interpretarse en el sentido de que el establecimiento de requisitos para instalar una infraestructura radioeléctrica, haga necesario el informe a que se refiere el precepto. En definitiva, la Ordenanza impugnada no es un instrumento de planificación urbanística, no ordena el territorio, sino solo el ámbito de la telefonía móvil, sin que la introducción de prohibiciones o restricciones a la implantación de elementos de telecomunicación la transforme en un instrumento de planificación territorial o urbanística; de ahí que el informe a la Administración General del Estado no resultara necesario. Procede en consecuencia, la desestimación del motivo.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 (recurso 2300/2014 ) recuerda la jurisprudencia creada en recursos en los que se ha planteado, como aquí, que las ordenanzas municipales invadían competencias estatales, la cual puede resumirse en los siguientes puntos:
"1º) El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones -artículo 149.1.21ª de la Constitución - lo que se circunscribe a los «aspectos propiamente...
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