STSJ Andalucía 804/2016, 7 de Septiembre de 2016
| Ponente | VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:8412 |
| Número de Recurso | 462/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 804/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 462/2013 .
Registro General Núm. 2.275/2013.
S E N T E N C I A
Ilmos. Srs. Magistrados:
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Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
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Eloy Méndez Martínez.
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Guillermo del Pino Romero.
En Sevilla, a siete de septiembre del año dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 462/2013, interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A.U., que ha actuado representada por el Procurador don Manuel Rincón Rodríguez, y asistida de Letrado, contra el Ayuntamiento de Gelves, representado por la Procuradora doña Mercedes Pérez González, y asistido de Letrado. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso contra la Ordenanza Municipal para la regulación de la ubicación, instalación y funcionamiento de Sistemas de Comunicación Radioeléctricas, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gelves de 15 de julio de 2013, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 14 de agosto de 2013.
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule dicha Ordenanza Fiscal o, subsidiariamente, los preceptos de la misma expresamente impugnados.
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimase la demanda.
Sin ser recibido el recurso a prueba por las razones en su día expresadas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy, en el que se ha deliberado, votado y fallado.
Constituye el objeto del presente recurso la Ordenanza Municipal para la regulación de la ubicación, instalación y funcionamiento de Sistemas de Comunicación Radioeléctricas, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gelves de 15 de julio de 2013, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 14 de agosto de 2013.
Se interesa en la demanda como pretensión principal por parte de Telefónica Móviles España, S.A.U. la declaración de nulidad de la totalidad de la Ordenanza sin otro motivo que el de tener el Estado competencia exclusiva sobre las telecomunicaciones.
Esta alegación no puede prosperar: A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 (Sección Cuarta, recurso 2300/2014 ) recuerda la jurisprudencia creada en recursos en los que se ha planteado, como aquí, que las ordenanzas municipales invadían competencias estatales, la cual puede resumirse en los siguientes puntos:
"1º) El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones -artículo 149.1.21ª de la Constitución - lo que se circunscribe a los «aspectos propiamente técnicos». Se está así ante un título competencial sectorial.
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) Este título ni excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses que son de configuración legal. Tales intereses se plasman en unos títulos competenciales transversales (la ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente), cuyo ejercicio se concreta en las condiciones y exigencias que imponen para ubicar y establecer instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.
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) Se está así ante títulos competenciales de distinta naturaleza, uno sectorial de titularidad estatal y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades.
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) La Sala ha aplicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica, pero ha entendido que su doctrina es extrapolable al ejercicio por los municipios de su potestad reglamentaria. De esta Sentencia cabe deducir que los títulos antes citados se limitan y contrapesan recíprocamente; no pueden vaciarse mutuamente de contenido y han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.
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) Como criterios de delimitación competencial el Tribunal Constitucional ha dicho, por ejemplo, que de entrecruzarse e incidir en el mismo espacio físico una competencia estatal sectorial con una competencia horizontal, ésta tiene por finalidad que su titular -en esa sentencia, las Comunidades Autónomas- formule una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones incluida la estatal.
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) La competencia sectorial como la ahora contemplada condiciona el ejercicio por los municipios de sus competencias, lo que lleva a que se acuda a la coordinación, consulta, participación, o concertación como fórmulas de integración de estos ámbitos competenciales concurrentes. Aun así, si esas fórmulas resultan insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.
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) De esta manera, como la Sala ha declarado que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye las municipales, los Ayuntamientos en sus ordenanzas pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias para sus instalaciones.
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) Estas exigencias impuestas por los municipios en atención a los intereses cuya gestión les encomienda el ordenamiento, deben ser conformes a ese ordenamiento y no pueden suponer restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni pueden suponer limitaciones.
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) Esto ha llevado a la Sala a fijar como doctrina que el enjuiciamiento de los preceptos impugnados en cada caso se haga desde principios como el de proporcionalidad, lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar".
Esto dicho, esta misma Sala y Sección en su recurso núm. 483/2013, conociendo del que interpuso la entidad mercantil France Telecom España S.A. contra la misma Ordenanza Municipal de Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en el municipio de Gelves, dictó sentencia el 18 de junio de 2014, que ha ganado firmeza, declarando la nulidad de los artículos 6.2; art. 10 excepto el apartado 8 del citado artículo; 12.2; 22.2.c); 22.3 y 25. Examinaremos, pues, ahora los preceptos impugnados por la aquí recurrente, Telefónica Móviles España, S.A.U. Alega ésta, primeramente, la nulidad radical del inciso del art. 1 de la Ordenanza "con todas las garantías de seguridad y salubridad para los ciudadanos" por invadir las competencias del Estado sobre protección de la salud pública en relación con los límites de emisión radioeléctrica y distancias mínimas.
Dicho precepto enuncia cuál es el objeto de la Ordenanza: La regulación de "las condiciones urbanísticas y medioambientales a las que deben someterse la ubicación, instalación y funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación en el término municipal de Gelves a fin de que su implantación se realice con todas las garantías de seguridad y salubridad para los ciudadanos".
Así redactado el precepto, que no incide en aspectos técnicos, no entra en contradicción con la normativa estatal en la materia.
En segundo lugar se interesa la nulidad de la exigencia de un plan de implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, por supeditarse a las necesidades del Ayuntamiento y no recabar de la Administración del Estado el preceptivo informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial al que se refieran.
Con la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2013 (recurso 3420/2010 ), debemos decir que "un plan de implantación del conjunto de la red dentro del término municipal, con el que se pretende la localización de las distintas instalaciones titularidad del operador, y así conjugar su impacto paisajístico y ambiental con la adecuada cobertura territorial, obedece a una medida relacionada con materias estrechamente vinculadas a la protección de intereses municipales, no resultando desproporcionada la exigencia de dicha planificación". Por tanto, no procede la declaración de nulidad de los arts. 3 y 8 de la Ordenanza.
En cambio, el art. 10, como bien alega la recurrente, en sus nº 1 a 4 establece una regulación de los límites de exposición, y en sus nº 6 y 7 determina un establecimiento de áreas preferentes y de distancias a suelo urbano y centros sensibles, así como en el art. 25.1, a su vez, establece que la Comisión Local de Nuevas Tecnologías asume "las competencias de inspección de las antenas, con participación de la ciudadanía".
Pues bien, la misma STS de 1 de octubre de 2013 se pronuncia al respecto así: "Tal como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero, el Estado, por medio del Real Decreto 1066/2001, «en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y...
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