STS, 24 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Junio 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil trece.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Doña Elena , contra sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia/La Coruña, en el recurso nº 1095/11 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña , en autos nº 1406/09, seguidos por DONA Elena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS), sobre reclamación de prestaciones.
Se ha personado el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 26 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimo la demanda interpuesta por DOÑA Elena contra
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar a la actora la prestación por riesgo durante la lactancia natural, en la cuantía reglamentariamente prevista, y con el límite temporal del 30 de marzo de 2010, y ello con la libre absolución del SERGAS".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. La actora, Dña. Elena , presta servicios como ENFERMERA-DUE en el Servicio de Neonatología del CHUAC, dependiente del SERGAS, prestando sus servicios en turnos de mañana, tarde y noche.
-
La actora, en la prestación de sus servicios, se ve sometida a los siguientes riesgos:
- físicos: radiaciones ionizantes; en la unidad se realizan exámenes radiológicos ante la imposibilidad de trasladar a los pacientes (edad extrema y/o inestabilidad hemodinámica) al servicio de Radiología.
- biológicos: por estar en contacto con agentes biológicos como VIH, VHC, VHB, y enfermedades transmisibles como varicela, meningitis, enterocolitis, bronquiolitis, etc.
- químicos y tóxicos: por la utilización de productos farmacéuticos y de uso sanitario (manejo y administración); analgésicos narcóticos (opiáceos), productos citostáticos o citológicos; oxido nítrico.
-
La actora es madre de una niña nacida el 30 de junio de 2009 y a la que alimenta con lactancia materna exclusiva desde el nacimiento.
-
En fecha 28 de septiembre de 2009 la actora solicita la certificación médica de riesgo durante la lactancia natural. En fecha 30 de septiembre de 2009 el INSS resuelve la no emisión de la certificación requerida por no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influya de forma negativa en su salud, o la de su hijo. La actora formula reclamación administrativa previa solicitando que se dicte nueva resolución por la que se conceda a la reclamante la prestación por lactancia solicitada en la duración y cuantía reglamentariamente establecidas. Por resolución de fecha 5 de noviembre de 2009 se desestima la reclamación administrativa previa instada, agotándose la vía administrativa previa".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia/La Coruña, la cual dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2012 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de Dña. Elena contra la entidad recurrente, sobre prestaciones de riesgo durante la lactancia natural, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda origen de las actuaciones y absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma".
Por el Letrado Don Flavio López López, en nombre y representación de Doña Elena , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia/La Coruña, de 23 de marzo de 2012, recurso nº 4476/10 .
Por providencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de junio de 2013, en el que tuvo lugar.
1. La cuestión controvertida en las presentes actuaciones, resuelta ya en múltiples ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala, consiste en determinar la procedencia o no de prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, que en instancia le fueron reconocida a la demandante hasta el 30 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña (autos 1406/09) y que fueron posteriormente denegadas por la sentencia de suplicación, dictada por la Sala de Galicia el 29 de junio de 2012 (R. 1095/11 ), pese a que mantuvo en su integridad el relato de hechos probados efectuado por la decisión revocada.
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Consta en la sentencia ahora recurrida en casación unificadora que la actora, enfermera-due en un servicio (CHUAC) de neonatología dependiente del Servicio Gallego de Salud (SERGAS), desempeña su actividad en turnos de mañana, tarde y noche, y, tras tener una hija el 30 de junio de 2009, a la que alimentaba exclusivamente mediante lactancia materna, solicitó certificación médica de riesgo durante la lactancia natural, resolviendo el INSS que no procedía la emisión de la citada certificación por no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo influyeran de forma negativa en su salud o en la de su hija. Consta igualmente probado que la actora, durante la prestación de servicios, se veía sometida a los siguientes riesgos: "-físicos: radiaciones ionizantes en la unidad se realizan exámenes radiológicos ante la imposibilidad de trasladar a los pacientes (edad extrema y/o inestabilidad hemodinámica) al servicio de Radiología.- Biológicos: por estar en contacto con agentes biológicos como VIH, VHC, VHB, y enfermedades transmisibles como varicela, meningitis, enterocolitis, bronquiolitis, etc. -Químicos y tóxicos: por la utilización de productos farmacéuticos y de uso sanitario (manejo y administración); analgésicos narcóticos (opiáceos), productos citostáticos o citológicos; óxido nítrico".
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El recurso de casación denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con los arts. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), así como de la doctrina jurisprudencial que menciona (SSTTSS 17 y 28/3/2011, R. 1865 y 2257/10; y 3/5/2011, R. 2707/10), invocando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Galicia el 23 de marzo de 2012 (R. 4476/2010). En esta última resolución consta que la demandante, otra enfermera en la misma unidad de neonatos, solicitó la expedición de certificación del riesgo durante la lactancia natural de una hija, que fue denegada por el INSS al no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo influyeran negativamente en su salud o en la de su hija, nacida el 21 de septiembre de 2009 y que solo recibía lactancia natural. Consta también que la actora realizaba su trabajo en las siguientes condiciones: "Riesgos físicos: exposición a radiaciones ionizantes. Riesgos químicos o tóxicos: utilización de analgésicos narcóticos, citostáticos o citotóxico, óxido nítrico. Riesgos biológicos contacto con pacientes portadores de VIH, VHC, VHS, varicela, meningitis, enterocolitis. Riesgos psicosociales y organizativos: turno rotatorio complejo (turnicidad y nocturnidad), estrés por carga de trabajo en UCI".
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En contra de la opinión del Ministerio Fiscal, esta Sala aprecia la existencia de contradicción en los términos exigidos por el art. 219 de la LRJS porque se da plena coincidencia en la profesión de enfermera de ambas actoras y en la práctica totalidad de las circunstancias y condiciones en las que las dos desempeñaban su actividad laboral y, pese a que en ninguno de los dos casos el INSS haya certificado la existencia de riesgos para la lactancia natural, ni consta que en ninguno de ellos se hayan descrito, valorado o acreditado los riesgos específicos en relación con la lactancia, no obstante, la sentencia recurrida deniega el derecho, mientras que, por el contrario, la referencia lo reconoce. Es cierto que la sentencia referencial parece dar por hecha la existencia del riesgo en razón a varias circunstancias que describe (un "turno rotatorio complejo"; el reconocimiento a otra trabajadora "del mismo hospital y con análogo puesto de trabajo" [hecho probado 4º]; o que el cambio de puesto "no ha sido motivo de denegación en la resolución administrativa objeto de impugnación judicial"). Pero, partiendo de que el núcleo de la contradicción estriba en determinar, como hemos sostenido en ocasiones similares (por todas, STS 21-3-2013, R. 1563/12 ) "si, para el reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia, es necesario acreditar la apreciación de riesgos específicos en el concreto puesto de trabajo y su incidencia en la lactancia natural, o sí es suficiente con la existencia de riesgos genéricos" (por todas, STS 21-3-2013, R. 1563/12 ), ninguna de aquellas circunstancias, incluida la del reconocimiento a otra trabajadora en una situación "análoga" -que no igual-, impiden apreciar la concurrencia de la contradicción alegada por la recurrente porque -insistimos- lo determinante a tales efectos es que en ninguno de los dos casos consta realmente acreditada en la forma antedicha la existencia de riesgos específicos para la lactancia.
1. El recurso, que, como vimos, denuncia la infracción del art. 135 bis de la LGSS , en relación con los arts. 45.1.d) del ET y 26 de la LPRL , debe ser desestimado porque, según aduce acertadamente de forma subsidiaria el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, la doctrina al respecto (entre otras, STS 17[3]-3-2011, R. 1864/10 , 1865/10 y 2448/10 ; 18[4]-3- 2011, R. 1290/10 , 1863/10 , 1966/10 y 2257/10; 3-5-2011 , R. 2707/10; 21-9-2011 , R. 2342/10; 22-11-2011 , R. 306/11; 23-1-2012 , R. 1706/11; 25-1-2012 , R. 4541/10; 1-10-2012 , R. 2373/11; y 21-3-2013 , R. 1563/12 ) ya ha sido unificada en el mismo sentido de la sentencia impugnada y puede resumirse, como ha hecho la citada en último lugar, de la siguiente forma:
"
-
La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.
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La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.
Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -)
Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) " pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado".
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Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado ".
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Como asimismo recordaba nuestra precitada STS de 22-11-2011 (R. 306/2011 ), "... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados" .
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También hemos sostenido con reiteración que la prestación de riesgo durante la lactancia, que se contempla en los arts. 135.bis y 135.ter de la LGSS y en el Real Decreto 295/2009, reglamento éste que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, y que ya estaba en vigor cuando la aquí actora dio a luz (30/6/2009), contiene una regulación particularmente compleja, porque el art. 135.bis de la LGSS delimita la situación protegida mediante la referencia al "periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995 ..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados". "La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL ); 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL ) y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2º LPRL ), o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" ( art. 26.2.3º LPRL ) " ( STS 21- 9-2011, R, 2342/10 ).
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Siguiendo igualmente a nuestra reciente STS 21-3-2013 , cabe hacer una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante que se menciona en la declaración de hechos probados: " En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la "toma" directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante ".
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La doctrina ajustada a derecho, pues, se contiene en la sentencia recurrida (no en la de contraste), cuando fundó la desestimación de la prestación solicitada esencialmente en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y su relevancia en relación con la actividad de la trabajadora y con la situación de lactancia natural, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social si no aparecen los riesgos debidamente descritos, valorados y acreditados, de manera específica en relación con la lactancia, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Elena , contra sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia/La Coruña, en el recurso nº 1095/11 , iniciados en el Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña, en autos nº 1406/09 , seguidos por DONA Elena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS), sobre reclamación de prestaciones. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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