STSJ País Vasco 1589/2017, 11 de Julio de 2017
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2650 |
| Número de Recurso | 1452/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1589/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1452/2017
NIG PV 48.04.4-16/006256
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006256
SENTENCIA Nº: 1589/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gema contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 31 de marzo de 2017, dictada en proceso sobre OSS (PRESTACION DE RIESGO DURANTE EMBARAZO), y entablado por Gema frente a EZKERRALDEA MEATZALDEA BUS S.A., IBERMUTUAMUR, INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. La demandante Doña Gema, con DNI NUM000 viene trabajando por cuenta de la empresa codemandada EZKERRALDEA MEATZALDEA BUS, S.A., como conductora cobradora de autobús. La empresa tiene cubierta la contingencia de autos con MUTUA IBERMUTUAMUR.
SEGUNDO . Se da por íntegra y expresamente reproducida la Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo presentada por la parte actora como documento nº 8 de su ramo si bien, a los efectos de interés actual, en la misma se consignan entre otros como como posibles riegos, el de exposición a vibraciones de cuerpo entero generadas por el funcionamiento habitual del autobús (motor), riesgos por la circulación sobre firmes irregulares y/o rutas con badenes, permanencia en posición de sentado durante largos periodos de tiempo y realización de trabajos en horario nocturno y/o a turnos.
TERCERO . Según certificación de la empresa de 24/03/17 que obra en el folio 84 de la Mutua, la actora presta servicios en turnos de mañana y tarde semanalmente alternativos, cubriendo una jornada reducida en un 33% entre el 17/09/15 y el 9/06/16.
CUARTO . Se da por reproducido el informe pericial de valoración de riesgo laboral durante el embarazo y lactancia aportado por la Mutua a partir del folio 64 de su ramo si bien, a los efectos de interés actual, en el mismo se recoge que la actora presta servicios preferentemente en las líneas 3129 y 3136 dentro del área gran Bilbao, con una duración máxima habitual media entre 45 y 1 hora y 20.
El nivel de la exposición a vibraciones mecánicas en el puesto de trabajo es del 0,28 m/s2 considerándose valor de referencia el de 0,5 m/s2, siendo el valor límite 1,15 m/s2.
Desde el 29/04/16 hasta el certificado de riesgo para embarazo, la actora trabajó 133,78 horas de las cuales 12,77 fueron en horario nocturno
Las mediciones de dióxido de carbono realizadas en el puesto de trabajo, arrojan valores inferiores a 800 ppm, por debajo de los límites de exposición de 5.000 ppm; y respecto a monóxido de carbono dieron como resultado 0 ppm.
El nivel de ruido diario equivalente es de 75,2 db.
QUINTO . Presentada solicitud ante la Mutua por la trabajadora el 29/04/16 y, previos los trámites correspondientes, mediante resolución de 16/09/13 la Mutua accedió a la prestación a partir de la vigésima semana de gestación (16/07/16).
SEXTO . La actora causó baja por IT derivada de EC entre el 10/06/16 y el 15/07/16.
SÉPTIMO . Consta agotada la vía administrativa previa.
OCTAVO . Mediante SJS nº 8 de Bilbao dictada el 1/09/15 en sus autos 400/14 (bloque documental nº 12 de la trabajadora) se estimó, en relación a un embarazo anterior de la trabajadora, la demanda presentada frente a INSS, TGSS TCSA, EZKERRALDEA MEHATZALDEA SAU y MUTUALIA en solicitud de prestación por riesgo durante el embarazo, reconociéndola a partir de la semana 18ª de gestación.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda promovida por Gema contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y EZKERRALDEA MEATZALDEA BUS S.A. debo absolver y absuelvo libremente las demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .
La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita la protección de riesgo durante el embarazo, para su categoría profesional de conductora-cobradora de autobús, peticionando el subsidio desde el 24-4-2016 (octava semana) respecto de una prestación de servicios de jornada reducida (hecho probado tercero), habiendo causado baja por Incapacidad Temporal y enfermedad común del 10 de junio al 15 de julio de 2016 (hecho probado sexto). El Juzgador de instancia estudia las repercusiones de los factores de riesgo que conforman las vibraciones, el ruido, la nocturnidad y hasta el dióxido de carbono (monóxido), reseñando que no existe un específico riesgo para el embarazo por la prestación de servicios de autobús urbano durante el tiempo que se pretende con carácter principal (a partir de la octava semana) o subsidiariamente (a partir de la décimo octava), recordando que la entidad colaboradora ha reconocido la prestación a partir de la vigésima semana, considerando finalmente que la situación de Incapacidad Temporal es contradictoria e incompatible con la prestación reclamada, y que tampoco existe una figura de cosa juzgada porque a la misma trabajadora se le reconociese en el Juzgado de lo Social nº 8 en sentencia de 1-9-2015 autos 400/14, en un embarazo anterior con solicitud de prestación por riesgo durante el embarazo reconocida a partir de la décimo octava semana de gestación, al tratarse de empresas y entidad colaboradora diferenciada.
Disconforme con tal resolución de instancia la beneficiaria plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS, al que se une un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo
puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la beneficiaria recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto al objeto de incluir no solo varías líneas del área de Gran Bilbao, con duración de prestación de servicios parejas, sino para tener la declaración empresarial sobre la descripción y exposición a riesgos durante el embarazo (folios 83 y 84), donde se recogen riesgos no especificados, propios de circulación y vehículo, temperaturas y otros, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto la plasmación de referencia a otras líneas de autobuses, que no exceden de la propuesta formulada en relación a una hora u hora y media respectivamente, resulta indiferente para con el reflejo de duración que recoge el juzgador de instancia entre 45 minutos y una hora y 20 minutos. Además la instancia ya ha valorado dicha información y se atiene a la mera declaración empresarial de convicción interesada para con riesgos que no dejan de ser genéricos en el ámbito de la conducción en una valoración de puesto de trabajo que tampoco presenta una identidad completa al tratarse de una trabajadora con jornada reducida en un 33% en un proceso semana y duración de Incapacidad Temporal...
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