STSJ País Vasco 763/2018, 10 de Abril de 2018
| Ponente | GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:1297 |
| Número de Recurso | 511/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 763/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 511/2018
NIG PV 48.04.4-17/007345
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007345
SENTENCIA Nº: 763/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por "IBERMUTUAMUR" -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274-, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao, de fecha 15 de Noviembre de 2017, dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA (OSS), y entablado por DOÑA Carina, frente a la - Entidad Aseguradora hoy recurrente -, "IBERMUTUAMUR" -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274-, los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("T.G.S.S.") y la - Empresa - " DIRECCION000, S.L.", respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA -.
La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :
-
-) "La demandante, Dª Carina, con DNI NUM000 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, viene prestando servicios por cuenta y órdenes de " DIRECCION000, S.L." desde el 13 de abril de 2012.
La empresa está asociada a MUTUA "IBERMUTUAMUR" que cubre el riesgo de contingencias profesionales.
-
-) La trabajadora fue madre el NUM002 /2017, recibiendo su hijo lactancia natural.
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-) A la demandante le fue reconocida la prestación por riesgo durante el embarazo desde el 6/09/2016.
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-) Una vez agotada la prestación por maternidad la trabajadora solicitó el 29/05/2017 la prestación por riesgo durante la lactancia, siéndole notificada resolución denegatoria el 18/06/2017, frente a la cual interpuso reclamación previa.
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-) La trabajadora estuvo en situación de IT hasta el 1/09/2017 encontrándose de vacaciones el 10/09/2017 y, en situación de excedencia por cuidado desde el 11/09/2017.
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-) La base reguladora de la prestación interesada es de 71,87 euros/día; la prestación podría extenderse hasta el 17/12/2017.
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-) La Sra. Carina trabaja como TTS camillera de urgencia, encontrándose su base en DIRECCION001, donde existe una sala con sofá y un firgorífico. Se dan por reproducidas las tareas y turnos de trabajo que consta en el docuemnto 5 aportado por la mutua, donde expresamente recogía DIRECCION000 que "no habiendo en este momento puestos donde no se exponga a los riesgos descritos en la ER". La trabajadora realiza turnos de 24 horas y descansa tres o cuatro días
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-) Se da por reproducido el informe elaborado por D. Ernesto aportado por la mutua con el número 6 y el elaborado por Dª Rocío aportado por la mutua con el número 7.
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-) Se da por reproducido el expediente administrativo".
La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice :
"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dª Carina frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales colaboradora de la Seguridad Social, número 274, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000 SOCIEDAD LIMITADA, se reconoce el derecho de la actora a la prestación por riego durante la lactancia natural, con una base reguladora diaria de solicitada 71,87 euros diarios desde el 30/05/2017 y hasta el 17/12/2017, salvo los períodos de IT y vacaciones de la trabajadora hasta el 11/09/2017, salvo que antes de la fecha concurra causa legal de extinción, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la mutua al abono de la prestación correspondiente".
Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, DOÑA Carina .
Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
Mediante Providencia que data del 16 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 10 de Abril; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.
Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala, que existían en el momento de dictarse la Providencia de la fecha de Señalamiento, Votación y Fallo del presente Recurso, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el mismo, vuelve a la composición ordinaria. Por tanto la terna de Magistrados ha estado integrada por los Iltmos. Sres. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, como Presidenta y Ponente, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, respectivamente.
La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda que Dª Carina dirigió frente a MUTUA "IBERMUTUAMUR", INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa " DIRECCION000 SOCIEDAD LIMITADA", reconociendo el derecho de la trabajadora demandante a la prestación por riego durante la lactancia natural, con una base reguladora diaria de solicitada 71,87 euros diarios desde el 30/05/2017 y hasta el 17/12/2017, salvo los períodos de IT y vacaciones de la trabajadora hasta el 11/09/2017, salvo que antes de la fecha concurra causa legal de extinción, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la mutua al abono de la prestación correspondiente.
Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la MUTUA "IBERMUTUAMUR", dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 188 y 189 LGSS y artículos 49 y siguientes RD 295/2009 . Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que ha de estarse a la doctrina del TS, invocando diversas Sentencias, así como a la de esta Sala; que solo son incompatibles los riesgos con contaminantes químicos y agentes químicos etiquetados como R64 y H362, pero que, en relación con la turnicidad y la nocturnidad, la clave está en la posibilidad de extracción de leche en condiciones de intimidad, seguridad e higiene, que en el caso que nos ocupa, el debate jurídico se centró en el riesgo de nocturnidad; que se ha practicado prueba suficiente que descarta el resto de riesgos ¿ que en una camillera son inferiores a los de una enfermera -.
Recordemos ahora, en esencia, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: la demandante presta servicios para la empresa demandada como camillera de urgencia, encontrándose su base en DIRECCION001, donde existe una sala con sofá y un firgorífico, en turnos de 24 horas y descansa tres o cuatro días; la trabajadora fue madre el 17 de marzo de 2017, recibiendo su hijo lactancia natural; a la demandante le fue reconocida la prestación por riesgo durante el embarazo; agotada la prestación por maternidad la trabajadora solicitó el 29 de mayo de 2017 la prestación por riesgo durante la lactancia, que fue denegada.
La prestación reclamada, de riesgo durante la lactancia natural se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico a partir de las previsiones de la LO 3/2007, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y...
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