ATS, 8 de Mayo de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 795/11 seguido a instancia de D. Fabio contra LABORATORIOS MENARINI, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 24 de mayo de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de julio de 2012 se formalizó por el Letrado D. José Gabino Carro Espada en nombre y representación de D. Fabio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de febrero de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de aportación de sentencia de contraste y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 24 de mayo de 2012 , en la que se confirma el fallo de instancia adverso a la pretensión por despido rectora de autos. El actor ha venido prestando servicios para la mercantil LABORATORIOS MENARINI, SA, dedicada a la actividad farmacéutica, con la categoría profesional de agente de propaganda. Tras la tramitación del pertinente expediente sancionador, el día 10-10-2011 se le notifica carta de despido en los amplios términos que reproduce la narración histórica por transgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza ex art. 54 ET y art. 61 del Convenio General de la Industria Química . Ha quedado acreditado que el actor ha incurrido en las infracciones detalladas en la misiva extintiva, todo ello consta en el informe de detectives, fechado el día 26-9-2011. La sala de suplicación tras rechazar la revisión del relato histórico, la denunciada infracción del art. 18.1 CE , art. 90 LPL e infracción del art. 20.3 ET en orden a impugnar el informe de detectives, entra a examinar los hechos imputados concluyendo que el trabajador ha utilizado abusivamente la libertad de actuación con fraude a la empresa, lo que determina la confirmación de la sanción impuesta.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando interesando como cuestión previa la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por adolecer de los deberes de motivación, exhaustividad y congruencia establecidos en el art. 218 de la LEC , pues no analiza las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho sometido a su consideración, sino las de otro caso diverso, y no obra contestación a uno de los motivos del recurso articulados por el trabajador. Por lo tanto, dicha resolución ha provocado efectiva indefensión al recurrente, resultando así dicha resolución nula de pleno derecho por aplicación de lo previsto en el art. 238.3º de la LOPJ .

El art. 240.1 LOPJ dispone que « La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las Leyes procesales».

Con arreglo a ello, desde el punto y hora en que la nulidad originaria se atribuye a la sentencia recurrida, la normativa citada determina que la pretendida nulidad de la resolución de la Sala de origen se ha de hacer valer por el cauce del recurso para la unificación de doctrina, pero eso sí, observando sus presupuestos de admisibilidad y siguiendo sus formalidades. Y el primero de aquéllos es --aunque se trate de una infracción procesal-- la existencia de contradicción con otra sentencia del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia. Por lo tanto, el examen de la contradicción alegada, en cuanto verdadero presupuesto o requisito de recurribilidad, se constituye en ámbito previo y esencial del recurso de casación para la unificación de doctrina, de modo que la constatación de aquélla es un «prius» insoslayable para que pueda procederse al estudio de si se ha producido o no la infracción legal imputada a la sentencia recurrida, así como a la determinación de cuál sea la correcta doctrina aplicable al caso controvertido. Y esta afirmación, la de que resulta indeclinable determinar la existencia de contradicción con carácter previo al examen de cualquier cuestión que se plantee, ha de mantenerse incluso cuando lo debatido afecte a la jurisdicción (así, ya en las SSTS 05/02/93 -rcud 1060/92 -; 02/04/96 -rcud 3607/94 -; 19/01/98 -rcud 1336/98 -; y 13/03/03 -rcud 1899/01 -), salvo que la falta de ésta sea patente y manifiesta o afecte a la competencia funcional de la Sala, únicos supuestos en que es posible su apreciación de oficio (en tal sentido, las SSTS Sala General 21/11/00 -rcud 234/00 -; 11/10/00 -rcud 2298/00 -; y 14/05/08 -rcud 1671/07 -).

En efecto, la doctrina de la Sala es señala -con toda claridad- que en los temas procesales "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción", rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 LPL fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial ( SSTS 21/11/00 -rcud 2856/99 -; 21/11/00 -rcud 234/00 -; ... 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; y 31/01/11 -rcud 855/09 -). Y así se mantiene que «para viabilizar el recurso de casación unificada, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14/Mayo]; del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ ; e incluso por medio del Recurso de Amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales (aparte de las ya citadas y otras muchas anteriores, SSTS; 13/11/07 -rcud 81/07 -; 27/11/07 -rcud 4684/06 -; 28/05/08 -rcud 813/07 -; 08/07/09 -rcud 722/08 -; y 02/11/09 -rcud 68/08 -).

En definitiva, la parte ha incumplido en este motivo con la carga procesal que le impone aportar sentencia de contraste e impide en este momento entra a conocer del mismo, de conformidad con lo hasta ahora expuesto.

Sentado lo anterior, una atenta lectura del escrito de interposición del recurso revela que el recurrente asimismo manifiesta su disconformidad con el criterio de la Sala de Granada al descartar la revisión del relato histórico con sustento en el informe de detectives que califica como "testimonio documentado" y como tal testifical, por tanto, inhábil para revisar los hechos probados de una sentencia, sin embargo las sentencias del Tribunal Supremo de 17-6-1996 , y del 12-6-1999 alcanzan solución distinta, procediendo a seleccionar esta última a los efectos de abordar el juicio de contradicción en escrito presentado el 17 del pasado Octubre en el Registro General de este Tribunal. Ahora bien, dicha resolución no resulta idónea a los efectos del actual recurso, toda vez que, la contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión de estas sentencias se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales [ sentencias de 19 de junio de 2002 (R. 3291/2001 ), 2 de julio de 2002, (R. 3289/2001 ), 3 de julio de 2002 (R. 3298/2001 ), 1 de octubre de 2002 (R. 3295/2001 ) y 4 de mayo de 2011 (R. 89/2010 ) y autos de 15 de enero de 2009 (R. 1726/2008), 28 octubre 2009 (R. 1508/208),17 de diciembre de 2009 (R. 1094/20), 12 de mayo de 2010 (R. 626/2009), 15 de junio de 2010 (R. 3972/2009), 9 de septiembre de 2010 (R. 4270/2009), 14 de febrero de 2011 (R. 2300/2010), 24 de mayo de 2011 (R. 2295/2010) y 22 de septiembre de 2011 (R. 412/2011), entre otros muchos].

Por lo que atañe a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1996 , ante la falta de aportación de datos identificativos por parte del recurrente, no obstante ser requerido al efecto, hemos de entender que se refiere a la recaída en recurso 1611/1995. La aludida sentencia resuelve un recurso extraordinario de revisión al amparo del número 2 del artículo 1796 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 86.3 ET , en el que la pretensión ejercitada fue la revisión de una sentencia ya firme por haberse ganado injustamente y lo que se debate la incidencia del informe del detective en el que se fundó la apreciación del hecho determinante de la procedencia del despido. La Sala tras una profusa tarea argumental desestima el mismo. Razona al respecto que en el informe de detective ha existido un error en la atribución de la imagen al actor, no una falsedad en la imagen, por lo que el auto de sobreseimiento provisional no sería una resolución idónea para establecer una declaración de falsedad documental a efectos revisorios En conclusión, sólo una sentencia penal declarando la falsedad de un documento decisivo o apreciando falsedad del testimonio podría fundar la revisión ex art. 1796.2 LEC .

Antes de continuar, conviene recordar la doctrina de esta Sala con respecto al requisito de la contradicción que exige el art. 219 de la L.J .S. entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos obliga a estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos requeridos por la ley porque no se dan las identidades exigidas en cuanto a los hechos, fundamentos y pretensiones ejercitadas. En efecto, la sentencia recurrida decide sobre una pretensión de despido y lo que se debate, en lo que ahora importa, es la legalidad de la prueba utilizada (informe de detectives) para adoptar al decisión extintiva del contrato de trabajo por motivos disciplinarios. La pretensión ejercitada en la sentencia de contraste era la revisión de una sentencia ya firme por haberse ganado injustamente y lo que se plantea es si procede la revisión con base en el error padecido en el informe de detectives al atribuir la imagen al actor. Por otra parte, en la sentencia de contraste no constan los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso de despido, lo que impide su cotejo con los de la sentencia recurrida.

En relación con la prueba de informe de detectives se ofrece como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la dictada por la Sala homónima de Madrid de 27 de junio de 2007 (rec. 2233/07 ). Dicha resolución, estima el recurso del trabajador y, revocando la sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido. La conducta imputada en este caso era haber constituido el actor una sociedad que se dedicaba "al mismo sector de actividad que la mayoría de los clientes de la empleadora", así como faltas de asistencia y utilización de medios materiales de la empleadora para actividades ajenas a ésta. La Sala entiende que además de ser ilícita la prueba de detectives realizada y estar prescritos la mayoría de los hechos imputados, tampoco se acreditó el incumplimiento alegado para justificar el despido. En ese caso el trabajador demandante denunció el empleo ilegítimo de detectives privados contratados por la empresa para controlarle, habiendo sido vigilado durante cinco meses, de forma permanente, desde las 6 ó 7 de la mañana hasta la noche. La sentencia se refiere a la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la intimidad en el ámbito laboral, y declara la nulidad de la prueba de detectives practicada al no haber sido ni proporcionada, ni idónea, ni necesaria, concluyendo que el uso de un sistema que permite a la empresa tener noticias permanentes respecto de todo tipo conductas del trabajador en un ámbito que le es privado constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20.3 ET y supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE que no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos propios del interés de la organización empresarial, pues no consta siquiera qué finalidad se persigue para el seguimiento por un detective por parte del empresario. La Sala estima también la prescripción alegada por el actor.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, pues en la sentencia de contraste el trabajador ha sido vigilado durante 5 meses, permanentemente, desde las 6 o las 7 de la mañana hasta la noche, no constando una vigilancia parecida en el presente asunto, ya que se trató de una vigilancia mucho más limitada en el tiempo y no de forma permanente.

Finalmente, y en relación con las conductas imputadas se propone como sentencia a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por la Sala de Extremadura de 21 de abril de 2009 (rec. 139/2009 ). Dicha sentencia revoca la de instancia declarando el despido improcedente. Consta en el relato fáctico que el trabajador, de profesión Agente de Ventas, se dedica a la venta al por mayor de productos médico-farmacéuticos, actividad que lleva a cabo en su domicilio y en Hospitales y Centros Médicos con absoluta libertad de horario y planificación, disponiendo de vehículo, teléfono móvil, fax y un ordenador portátil con conexión a Internet. La empresa le hizo objeto de seguimiento por parte de una Agencia de Investigación Privada durante unos días en septiembre y entre el 17 y 21 de diciembre, concluyendo que ninguno de esos días, hasta que concluyó el servicio a las 18:18, 17;30, 18 y 17:15, salió de la ciudad, si bien alegó haber visitado distintos centros hospitalarios, y entregó nota de gastos de comidas de trabajo a finales de enero, por lo que la empresa encarga seguimiento y la Agencia informa del resultado de las investigaciones el 5 de marzo. La empresa inicia expediente disciplinario, formulando el Instructor del Expediente propuesta de resolución, siendo notificado el 13 de mayo el despido disciplinario por deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas y falsedad en los datos de sus rapports de actividad al simular visitas y gestiones no realizadas. En instancia se declara el despido procedente. Revoca la Sala la sentencia de instancia por considerar, entre otras cuestiones, que de los hechos probados no se puede deducir que el trabajador haya incurrido en ningún incumplimiento contractual según el convenio colectivo de aplicación -Convenio Colectivo para las empresas mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexos, o Convenio Colectivo estatal de distribuidores de productos farmacéuticos- y que el juzgador de instancia ha hecho un mal uso de las presunciones judiciales al no existir un enlace preciso y directo entre los hechos acreditados y aquéllos que se deducen como ciertos.

No puede apreciarse contradicción pues no son comparables ni los hechos ni los incumplimientos que constan como probados en ambas sentencias. En la sentencia referencial la razón de decidir se encuentra precisamente en el relevante extremo de que la empresa no ha probado la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, valorando las concretas circunstancias en las que el demandante desarrollaba su actividad profesional, actividad que llevaba a cabo en su domicilio y en Hospitales y Centros Médicos con absoluta libertad de horario y planificación, disponiendo de vehículo, teléfono móvil, fax y un ordenador portátil con conexión a Internet, censurando asimismo el mal uso de las presunciones judiciales efectuado por el Juez a quo. La situación que relata la sentencia recurrida es distinta, pues consta en la narración histórica un hecho en el que se deja constancia de que el actor ha incurrido en los incumplimientos imputados en la carta de despido, por lo que en definitiva, se trata de cuestión íntimamente anudada a la actividad probatoria desplegada en cada uno de los supuestos comparados.

No son atendibles las elaboradas alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión al no lograr desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada, a pesar de la perplejidad que manifesta padecer por el contenido de la meritada resolución. Al respecto debemos manifestar que, ciertamente, se padeció un error en lo que atañe a la cita de STS 12-6-1999 , sentencia que, como hemos señalado, corresponde a la Sala de lo Civil y, por tanto, no resulta idónea para abordar el juicio de contraste tal y como ha quedado expuesto en los ordinales precedentes. Respecto al error padecido por el recurrente al señalar STS 17-6-1996 cuando quería referirse a STJ/País Vasco 14-3-2000, tanto del escrito de interposición como del presentado el 17 de Octubre pasado, la única resolución que invoca es la de esta Sala. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.