STSJ Galicia 998/2013, 15 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 998/2013 |
| Fecha | 15 Febrero 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA Dña. M. SOCORRO BAZARRA VARELA
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1717/2010 GA
Materia: JUBILACION
Recurrente/s: Alejandro
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de LUGO DEMANDA 532/2009
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a quince de Febrero de dos mil trece.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1717/2010, formalizado por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO ANDRE VELOSO, en nombre y representación de D. Alejandro, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2010, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en sus autos número DEMANDA 532/2009, seguidos a instancia de D. Alejandro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por JUBILACIÓN, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: "PRIMERO.- D. Alejandro, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, y nacido el NUM001 de 1942, es perceptor de una pensión de jubilación, a prorrata por Reglamentos Comunitarios, con efectos 17 de noviembre de 2007, siendo la base reguladora mensual de 19,03 euros, el porcentaje según cotización del 100%, habiendo cotizado en España 1.705 días y en otros países (Holanda) 15.017 días, correspondiéndole a España un 13,34%./ SEGUNDO.- En fecha 23 de enero de 2009, el actor solicitó revisión de la cuantía de la pensión de jubilación, al no estar conforme con la base reguladora mensual, ni con el factor de prorrata, ya que se debía haber computado 198 días más, del servicio militar excedente obligatorio./ TERCERO.- El 26 de marzo de 2009 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución denegando dicha revisión. Resolución que fue impugnada mediante la interposición de la reclamación previa en data30 de abril de 2009, que fue desestimada por resolución de 18 de mayo de 2009."
La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Alejandro, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo de la misma a los demandados."
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no procede ni el cálculo de una nueva Base Reguladora, ni la inclusión como cotizados en España de los 198 días correspondientes al servicio militar obligatorio.
Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho primero para darle nueva redacción: "D. Alejandro, mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 y nacido el NUM001 de 1942, es perceptor de una pensión de jubilación, a prorrata por Reglamentos Comunitarios, con efectos 17 de noviembre de 2007, siendo la base reguladora mensual de 19,03 euros, el porcentaje según cotización del 100%, habiendo cotizado en España 1903 días y en otros países (Holanda) 15.017 días, correspondiéndole a España un 14,90% de prorrata.
El actor ha cotizado un total de 6 meses y 18 días en concepto de Servicios prestados al Estado en la Administración militar por el tiempo que excede de la duración legal del servicio militar obligatorio.
De los 15.017 días de cotización en Holanda, 12.775 días están comprendidos entre el 01.11.1992 y el 31.10.2007."
La revisión no se admite ya que es precisamente el cómputo de esos día y su incidencia en el porcentaje de la pensión la cuestión de fondo y por lo mismo no puede figurar en los hechos probados por ser predeterminante; y respecto de los días cotizados en Holanda la revisión prospera porque las fechas figura al folio 49 y siguientes de autos.
Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción por no aplicación del Art. 24.1.b) del Convenio Hispano- Holandés, por aplicación incorrecta del Art. 47.1, letra g), del Reglamento CEE-1408/71, en relación con el apartado a), punto 4, letra d), del Anexo VI del citado cuerpo legal, y la infracción de la Jurisprudencia. Y pretende la aplicación de aquel convenio por ser más favorable que el Reglamento.
La denuncia se admite ya que la sentencia recurrida no aplica la doctrina correcta que el Tribunal Supremo mantiene en la sentencia de 15-9-2010 ... La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones se ha planteado tradicionalmente en torno al art. 6 del Reglamento Comunitario 1408/1971 [en cuanto prescribe -respecto del «campo de aplicación personal» y del «campo de aplicación material»- que dicha norma comunitaria «sustituye a cualquier convenio de Seguridad Social que vincule... a dos o varios Estados miembros»]; precepto en cuya interpretación la STJCE 07/06/73 [asunto Walder ] entendió que «el principio de sustitución de las disposiciones de los convenios de Seguridad Social concluidos entre Estados miembros ... tiene un alcance imperativo que no admite excepciones fuera de los casos expresamente estipulados». Y siguiendo tal doctrina, esta misma Sala proclamó en su día que si el hecho causante se produjo después del 01/01/86, la legislación que se ha de aplicar es la normativa comunitaria y no la que deriva de los Convenios bilaterales sobre Seguridad Social concertados con países de la Comunidad Económica Europea, porque «fue precisamente el 1-1-1986 cuando se inicia la aplicación y vigencia en España de la normativa comunitaria, entre la que se encuentra el Reglamento [CEE] 1408/1971, según se desprende de los arts. 2, 3 y siguientes del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados de las Comunidades Europeas, de 12-6-1985 publicada en el BOE de 1-1-1986, y el art. 6-a ) de dicho Reglamento 1408/1971 dispone que sus preceptos sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social que vincule a dos o varios Estados miembros» (así, literalmente, la STS 25/02/92 [-rcud 1252/91 -]).
Pero apartándose de esta doctrina, que atribuye imperatividad absoluta a la prescripción contenida en el art. 6 del Reglamento 1408/1971, la STJCE 07/02/91 [asunto R önfeldt] no admite la sustitución de los convenios o tratados precedentes a la integración entre actuales Estados miembros cuando éstos implican «para los trabajadores ventajas superiores a las que se derivan de la normativa comunitaria». La norma de convenio internacional precedente más favorable para los trabajadores migrantes que la norma comunitaria posterior queda así inmunizada al efecto de sustitución de ésta previsto en el art. 6 RC 1408/1971. Fundamenta el TJCE el cambio de criterio interpretativo en la superior jerarquía de los arts. 48 y 51 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea sobre el precepto del reglamento comunitario citado, superioridad de rango que obliga a entender éste a la luz de aquéllos: «El ap. 2 del art. 48 y el art. 51 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivaría, para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1408/1971, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en su Derecho nacional». Y se razona al efecto que no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola [ SSTJCE 24/Octubre/75, Petroni ; 25/Febrero/86, De Jong ; 14/Diciembre/89, Dammer ; y 9/Julio/90, Gravina], así como las prestaciones resultantes de las disposiciones de los Convenios internacionales de Seguridad Social en vigor entre dos o más Estados miembros, integradas en su Derecho nacional, que colocan al trabajador interesado en una situación más favorable que la resultante de la normativa comunitaria. Una interpretación diferente de la mencionada jurisprudencia, produciría una limitación sustancial del alcance de los objetivos del artículo 51, en la medida en que el trabajador que ejerce su derecho a la libre circulación se encontraría en una situación menos favorable que la que habría disfrutado de no hacer uso de ese derecho (STJCE 1991/129, de 7/Febrero, Rönfeldt). Pero en el bien entendido de que necesariamente ha de tratarse de derechos anteriores a la entrada en...
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