STSJ Galicia 1215/2011, 4 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1215/2011 |
| Fecha | 04 Marzo 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3787/2007-CON
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
A CORUÑA, cuatro de marzo de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003787/2007 interpuesto por Hernan contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Hernan en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000213/2007 sentencia con fecha ocho de Mayo de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor D. Hernan nacido el 18-8-1947, figura afiliado a la S.S. con el nº NUM000 ./
En fecha 1-9-2006, solicitó la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INEM de 14-2-2007, par no haber sido beneficiario de prestación por desemplea, nivel contributivo a asistencial con arreglo a la normativa Española. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 9-3-2007./ TERCERO.-El actor trabajó y cotizó en Alemania, desde el 16-2-1973 al 30-6-2004. Desde el 1-7- 2004 al 31-3-2006, percibió prestaciones de desempleo en Alemania, al amparo de la legislación Alemana. A su regreso a España percibirá la prestación exportada de la C.E.E. abonada par el INEM desde el 1-4-2006 al 30-6-2006 .
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Hernan contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas. CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley General de la Seguridad Social la demandante interesa la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto del tercero para adicionar al mismo lo siguiente:
... "Desde el 1-7-06 acredita el actor cotización española en el Régimen General, tras haber concertado el Convenio Especial para emigrantes e hijos de emigrantes con la Tesorería General de la Seguridad Social y tras haber sido admitido con efectos del 19-8-2006 al Programa de la Rente Activa de Inserción."
Cita para ello los folios 43, 44 y 48 de los autos, consistentes en el contrato bilateral firmado por el actor y la Tesorería General de la Seguridad Social y comprobante del reconocimiento de la RAI, por lo que se admite la revisión.
Ya con amparo procesal en el apartado c) del citado precepto, se denuncia la infracción por no aplicación de la norma contenida en el artículo 215,1,3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 215.1,1 de la misma norma y principios de Derecho Social Comunitario y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, argumentando, de forma resumida, que el agotamiento de una prestación de desempleo alemana cumple la exigencia de "haber agotado un derecho a prestación por desempleo de, al menos, trescientos sesenta días de duración" establecida en el artículo 215.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, y, de no entenderlo así, se vulneraría la jurisprudencia -que se cita profusamente- del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el que llama principio de intercomunicación de situaciones de hecho y derecho entre los Estados miembros de la Unión Europea, incidiendo, adicionalmente, en la existencia de cotizaciones en el Estado español.
La cuestión planteada ya ha sido resulta por la Sala en su sentencia resolviendo el recurso 1997/07, señalando que "el apartado a) regula el supuesto de quién "ha agotado la prestación por desempleo y tiene responsabilidades familiares.". Por su parte el número 3º del artículo 215 que regula el subsidio para mayores de 52 años, establece el derecho "en el caso de trabajadores mayores de 52 años, aún cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".
El acceso a la prestación asistencial se realiza, en unos casos desde la terminación de la prestación contributiva y en otros sustituyendo a ésta cuando no es posible acceder a la misma. Son diferentes las situaciones que se protegen en el artículo 215 LGSS y, aunque hay unas exigencias que son comunes a todas ellas, como la situación de desempleo y la insuficiencia de recursos, cada una de aquéllas requiere unas particulares condiciones que, además, deben concurrir para poder acceder al subsidio respectivo.
El subsidio que se recoge en el apartado 3 del artículo 215.1 LGSS, también conocido como subsidio de prejubilación, exige los requisitos de inscripción como demandante de empleo y carencia de rentas, «añadiendo además otros relativos a la situación social (alternativamente, agotamiento de prestación contributiva de desempleo, retorno de la emigración, etc.) y a la carrera o historial de seguro del solicitante (período mínimo de cotización, requisitos de la jubilación contributiva salvo la edad)» (STS Tribunal Supremo, de 3 de julio de 2001).
Que no se discutieron en la instancia ni se discuten en el recurso el que la actora reúna tanto los requisitos de edad como los de carencia genérica y específica para acceder a la pensión de jubilación y que cotizó a desempleo durante más de seis años. Por lo tanto la cuestión litigiosa se centra en el hecho de que, la actora percibió una prestación de desempleo a cargo de la Seguridad Social Alemana de conformidad a lo establecido en la normativa Comunitaria.
Que el juez de instancia entiende que el abono y percepción de dicha prestación no determina que surta efectos en cuanto a que el actor haya agotado una prestación por desempleo, esto es, que no se halla en alguno de los supuestos previstos en el apartado 1 1º y 2º de la LGSS.
Y no infringe la juez a quo los preceptos que se aducen como infringidos ni la Jurisprudencia que se cita pues precisamente ante la contradicción existente entre sentencias de esta misma Sala de lo Social sobre la misma cuestión litigiosa se ha pronunciado el Tribunal Supremo unificando doctrina y señalando, así en STS de 22-3-2010 ( Recruso nº 4274/2008 ) aún a modo de obiter dicta pues no apreció en ese caso concreta contradicción (pero citando a otras en que se entra en el fondo del asunto) que "la Sala (IV del T.S.) ha decidido ya esta cuestión en el mismo sentido que la sentencia de instancia en sus sentencias de 14 de octubre de 2008, 26 de diciembre de 2008, 23 de enero de 2009, 29 de enero de 2009, 21 de abril de 2009, 13 y 19 de mayo de 2009, y 10 de noviembre de 2009, estableciendo que es preciso que el trabajador emigrante que regresa a...
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