STSJ Galicia 1725/2009, 31 de Marzo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1725/2009 |
| Fecha | 31 Marzo 2009 |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001597 /2006 interpuesto por EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
Que según consta en autos se presentó demanda por Gema , en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000401 /2005 sentencia con fecha trece de Diciembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
La parte demandante, Dª Gema afiliada a la Seguridad Social española con el número NUM000 , y a la alemana bajo el número NUM001 , nació el día 10-2-1948 y figura como demandante de empleo en le oficina de Empleo De Rivadavia (Ourense) desde el 20-1-05./
La actora percibió prestación por desempleo al amparo de la legislación alemana (oficina de empleo de Köln, Alemania) durante mas de 360 días. Asimismo figura inscrita en el SS en el Convenio Especial desde el 1-2-05./Tercero .- Agotado el derecho a esa prestación alemana, la demandante retorno a España y solicito el 22-2-05 la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años ante la Oficina de Empleo de Rivadavia (Ourense). Mediante resolución de fecha 8-4-05 el INEM deniega la solicitud. Frente a esta se interpone reclamación previa, la cual fue desestimada mediante resolución de fecha 26-4-05, confirmándose de esta manera la impugnada.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Gema contra el Instituto Nacional de Empleo, declarando haber lugar a lamisca, y en consecuencia, declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio asistencial por desempleo en la modalidad prevista legalmente para los parados mayores de 52 años, en cuantía reglamentario, con efectos económicos del 23-2-05 y con duración hasta el 10-2-2013 en que cumplirá la edad de 65 años y se condene al INEM a abonar a la parte actora la prestación declarada, en la cuantía y con los efectos y duración antes señalados, con la consiguiente obligación para el INEM de cotizar por la parte actora, durante todo ese tiempo, por las contingencias de asistencia sanitaria y jubilación.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Gema contra el Instituto nacional de empleo declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio asistencial por desempleo en la modalidad prevista legalmente para los parados mayores de 52 años, en cuantía reglamentaria y efectos económicos del 23-02-2005 y con duración hasta el 10-02-2013-, en que cumplirá los 65 años de edad, condenando al INEM a abonar a la actora la prestación declarada.
Se alza en suplicación El letrado del servicio público de empleo estatal, interponiendo recurso en base a un único motivo en el cual denuncia infracciones jurídicas.
La letrada del Servicio público de empleo estatal, interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el art 215.1.1 y 3 de la LGSS y del art 67.3 del reglamento comunitario 1408/71 ; alegando en esencia que la sentencia recurrida considera cumplido el requisito exigido por el art 215 de la LGSS española a favor de los desempleados mayores de 52 años consistente en haber agotado un derecho a prestación por desempleo con el percibo de una prestación de desempleo del derecho alemán, estimando la parte recurrente que no procede su reconocimiento y el caso de autos no puede resolverse en aplicación de los reglamentos comunitarios, ya que una cosa es la libre circulación de trabajadores y otra la generación del derecho a prestaciones.
Del inequívoco tenor literal del art 67 aprtado 3 del reglamento 1408/71 se desprende que no ha lugar a la totalización de periodos de seguro o de empleo cuando el interesado no haya cubierto, en ultimo lugar, periodos de seguro o de empleo con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.
Por esta razón, estima el servicio público de empleo estatal, no podrá originarse la protección por desempleo al amparo de los reglamentos comunitarios de seguridad social si no se acredita que el empleo cubierto en último lugar es en España y que genera situación legal de desempleo por estar dentro del ámbito protegido por esta contingencia, por cuanto que el art 67.3 del reglamento 1408/71 exige de forma especifica que el interesado haya cubierto en ultimo lugar un periodo computable para el reconocimiento del derecho según la legislación que haya de regir la prestación solicitada .
Recurso que ha sido impugnado de contrario.
Que la cuestión que ha de resolverse en el presente recurso consiste en determinar si una trabajadora española a la que le fueron concedidas y percibió en Alemania por un periodo superior a 360 días y con arreglo a la legislación interna de dicho país prestaciones por desempleo, cuando regresa a España tiene derecho o no al percibo del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por el solo hecho de haber estado asegurado y cotizado en aquel país comunitario y sin ninguna cotización a la seguridad social española .El motivo ha de prosperar, pues esta cuestión ha sido resuelta por el TS en sentencia de fecha 29 de enero de 2009 , en supuesto esencialmente idéntico en el que ha señalado que : "...
"Para resolver la controversia así formulada, decíamos en las sentencias antes citadas que el artículo 215.1.3 ) no es la única norma aplicable al caso, sino que la solución a la reclamación efectuada ha de venir dada por el estudio conjunto de la legislación española y de la comunitaria en la que ha insistido en su recurso el organismo recurrente.
Y así, decíamos literalmente en esas sentencias que es preciso "... partir de la previsión que en materia de desempleo se contiene en la Disposición Adicional Trigésimo tercera de la LGSS, añadida a esta Ley por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre que modificó la normativa española en materia de desempleo y en la cual se dispone que "los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes". Esta misma norma legal -la Ley 45/2002 - es la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia (sólo se exigía 'ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a prestación por desempleo y hubiera trabajado como mínimo seis meses en el extranjero desde su última salida de España') en la actualidad sólo se prevé esa posibilidad de acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados (se requiere 'ser trabajador español emigrante que ... habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo o con los que no exista convenios de protección por desempleo ...'), pues si el emigrante retornado procede de un país comunitario o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada D. A. Trigésimo tercera de la LGSS".
....................... Por otra parte, el denominado "requisito comunitario" en materia de desempleo, se
recuerda en las sentencias a las que nos venimos refiriendo, que se contiene fundamentalmente en el artículo 67.3 del Reglamento (CEE) 1408/71 que ha sido interpretado por la Sala en pronunciamientos referidos a la concurrencia o no de otros requisitos para el acceso a este tipo de subsidio. Y así decíamos allí que "... con ocasión de la duda planteada en un determinado momento anterior al presente ... acerca de si para causar derecho a este subsidio de desempleo para mayores de 52 años podían computarse o no...
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