ATS 116/2007, 25 de Enero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 116/2007 |
| Fecha | 25 Enero 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete. I. HECHOS
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, dictó sentencia de fecha 20/05/06, en Rollo de Sala 14.983/05, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Sabadell, causa PA 116/05, por la que condenó a Andrés como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 54 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Por Andrés, representado por el procurador D. Jesús Fontanilla Fornieles, se formula recurso de casación contra la referida sentencia, invocando como motivos: 1) Al amparo del art.851.3 de la LECrim. 2 ) Al amparo del art.5.4 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3 ) Al amparo del art.849.1 y 2 de la LECrim, por indebida aplicación del art.368 del CP y por error en la apreciación de la prueba en cuanto a la calificación de las sustancias como gravemente nocivas para la salud.
4) Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andrés Ibáñez.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art.851.3 de la LECrim .
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Dice el recurrente que la sentencia de instancia no ha resuelto la cuestión atinente a la concurrencia de la atenuante de drogadicción, cuestión que conforme al soporte videográfico del acto de juicio se planteó en el trámite de conclusiones al modificar las provisionales de la defensa solicitándose con carácter subsidiario la concurrencia de la atenuante.
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La incongruencia omisiva se muestra cuando no se contesta a alguna de las pretensiones jurídicas deducidas oportunamente en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas (STS 12-5-01 ). El vicio "in iudicando" que aquí se denuncia debe apreciarse cuando el Tribunal sentenciador haya dejado sin respuesta alguna de las cuestiones jurídicas propuestas por alguna de las partes en sus conclusiones definitivas. Los Tribunales no tienen por qué analizar y responder a cuantas alegaciones hagan las partes fuera del marco legal de tales conclusiones que son las que procesalmente delimitan el objeto del proceso, especialmente de las hechas en los informes orales, como tampoco tienen que responder a todas y cada una de las argumentaciones de que las mismas se hayan podido servir para sustentar sus respectivas tesis. Por tanto, es patente la falta de fundamento de este motivo pues la propia parte recurrente dice que alegó las citadas circunstancias atenuantes "vía informe" (STS 12-11-01 ). No es cierto, pues, que las partes puedan formular "oportunamente" pretensiones en el trámite de los "informes" (STS 4-4-00 ).
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En el presente caso, es evidente que no concurren los anteriores requisitos porque, en el trámite de calificaciones definitivas, las partes se limitaron a mantener con tal carácter sus conclusiones provisionales
(v. acta del juicio oral) y, en ellas, la defensa del acusado no planteó en forma alguna la cuestión a que se refiere en este motivo -formuló el escrito de defensa manifestando como cuarta de sus conclusiones que "no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat"-, en cualquier caso, es evidente también que en el relato fáctico de la sentencia combatida nada se dice que pudiera servir de fundamento a la estimación de la atenuante pretendida por la parte recurrente por lo que lógicamente no se apreció afirmando la Sala que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y, por otra parte, la cuestión de fondo se plantea de nuevo en el cuarto de los motivos de recurso por lo que al examen de dicho motivo cabe diferir el análisis de los argumentos del recurrente.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art.5.4 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que el examen de las actuaciones permite acreditar que se está ante un delito provocado que excluye la culpabilidad al haber inducido los agentes actuantes al reo a la comisión delictiva eliminando su libre iniciativa y con ello la voluntariedad de la acción necesaria para la condena penal. Para ello se argumenta que sólo tras ser interrogados los agentes sobre si consumían pastillas y decir éstos que sí se intentó un intercambio, intercambio sin ánimo de lucro porque se ofrecieron al mismo precio por el que fueron adquiridas y conducta atípica porque no existió posibilidad de que la droga entrara en el mercado dada la intervención de los agentes.
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Según un criterio jurisprudencial consolidado (que se expresa en sentencias como la STC 17/2002, de 28 de enero y la STS 213/2002, de 14 de febrero ), el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado más que en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, que (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas) es la practicada en el juicio oral, que se haya valorado racional y expresamente en la sentencia y haga referencia a los elementos esenciales del delito (STS 30-4-03 ). Hay un importante número de sentencias (por todas, STS 1114/2002, de 16 de febrero ) en las que se reitera que el delito provocado aparece cuando la voluntad de cometerlo surge en el sujeto, no por propia y libre decisión, sin como consecuencia de la actividad de otra persona, en casos como éste, del agente o colaborador de un cuerpo policial. Es decir, cuando de no haber sido por una intervención de tal clase, el denunciado no habría dado comienzo por propia iniciativa a ningún iter delictivo (STS 16-3-04 ).
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En este caso, existe la testifical de los agentes policiales y están, además, las pastillas -nueveque incautaron en su intervención, lo que constituye prueba de cargo suficiente del tráfico de estupefacientes atribuido al recurrente, dado el modo de actuar de éste sobre el que manifestaron aquéllos en su deposición, habiendo admitido el propio recurrente, según expone la sentencia, que decidió vender la droga para obtener dinero para gasolina y así la ofreció en venta a unas personas que resultaron ser agentes de la Guardia Civil. Se cuestiona en el motivo, no obstante, la validez de la intervención de los funcionarios, a los que se atribuye la provocación y no simplemente la constatación de la actividad delictiva. Pero esta objeción no es atendible en el supuesto que examinamos en el presente recurso y dados los hechos que se declaran probados, no puede afirmarse la existencia de un delito provocado, acorde con la doctrina que se ha dejado expresada. Nada hay en el relato fáctico, que responde a la valoración de las indicadas pruebas que sostenga la provocación delictiva alegada.
Es el acusado el que ofrece en venta las pastillas a los funcionarios policiales, vestidos de paisano sin que se hubiese incitado ni provocado la conducta delictiva que estaba previamente decidida y ejecutada al tener a su disposición las sustancias estupefacientes destinadas a la venta. En efecto, para que exista delito provocado es preciso que la actuación criminal surja, precisamente, a instancia de quien estimula al autor en tal sentido. Mientras que lo acontecido en este caso es que los policías fueron interpelados por quien estaba ya operando de forma penalmente relevante, en virtud de una decisión de delinquir previamente formada, al margen de la actuación de aquéllos (STS 30-4-03 ).
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.1 y 2 de la LECrim por indebida aplicación del art.368 del CP y por error en la apreciación de la prueba en cuanto a la calificación de las sustancias como gravemente nocivas para la salud.
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Alega el recurrente que dada la tenencia de nueve pastillas con peso de 2,628 gramos de compuesto anfetamínico la sentencia de instancia yerra cuando considera que se está ante sustancias que acusen grave daño a la salud aplicando indebidamente el tipo agravado del art.368 .
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Es doctrina reiterada de esta sala que los derivados anfetamínicos son sustancias que causan grave daño a la salud. Por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de sustancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios (STS 22-6-04 ).
La no constancia del grado de riqueza de la droga que es lo que parece que quiere poner de relieve el recurrente en este motivo 2º, en modo alguno puede servir para clasificar la sustancia de que se trate entre aquellas que causan o no grave daño a la salud, a los efectos de determinar las penas a imponer conforme el art. 368 . Tal clasificación se hace en base a la naturaleza de la droga de que se trate. Así, por lo que se refiere al caso presente, las anfetaminas, conforme a reiterada doctrina de esta sala, son de las que sí causan tal grave daño (sentencias de 29.12.97, 29.1.98, 16.2.99 y 1.7.2003, entre otras muchas). Y lo mismo hay que decir respecto del éxtasis -MDMA- (sentencias de 27.9.94, 6.3.95 y 14.4.98 ) que es un derivado anfetamínico. Para la clasificación que acabamos de decir no es necesario expresar la clase de anfetamina de que se trata. (STS 27-6-05 ).
En relación con los datos proporcionados con relación a la Anfetamina por el Instituto Nacional de Toxicología se considera dosis de abuso habitual (con impurezas) entre los 30 y los 60 mg.; un consumo diario estimado de 3 dosis con un total máximo de 180 mg.; y una dosis mínima psicoactiva (sustancia pura) de 10 mg (STS 21-4-04 ).
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Por lo que se refiere al error en la apreciación de los informes periciales olvida el motivo que al folio 33 de los autos consta la ampliación del análisis de la sustancia de autos en la que se expresa que se trata de 9 comprimidos blancos con peso neto de 2,628 gramos de anfetamina con una riqueza en base de 8,27%, que es lo que aparece recogido en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida como un fiel reflejo de lo que en la pericia se hace constar. No hay pues contradicción alguna entre esta prueba documental (o pericial) y tales hechos probados. Los datos sobre peso y composición de tales sustancias según ese informe pericial coinciden con lo que se dice como acreditado por el tribunal de instancia. En cuanto a la calificación de tal sustancia como gravemente dañina para la salud es claro que conforme a la doctrina reseñada no hay infracción alguna siendo inaplicable al caso la jurisprudencia que cita el recurrente que se refiere a supuestos en los que no consta determinada la composición de las sustancias mientras que en el presente se trata de 217 miligramos de anfetamina pura.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la Lecrim.
Se formula el último motivo al amparo del art.849.2 de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Plantea el recurrente la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art.21.2 en relación con el 20.2 del CP . Dice que el Tribunal obvia y no valora en sentencia las declaraciones del acusado en el plenario sobre su adicción a las drogas en la fecha de comisión de los hechos y el informe médico aportado por la defensa en el acto de juicio conforme al cual es consumidor de múltiples sustancias susceptibles de generar dependencia, un policonsumidor habitual de sustancias psicoactivas con afectación de la personalidad ansiosa-depresiva reactiva a diferentes situaciones vivenciales, debiendo apreciarse la atenuante al tener mermadas sus facultades volitivas y cognitivas con independencia del inmediato consumo de sustancias el día de los hechos.
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Es de todo punto evidente que, para que prospere este motivo de casación es necesario que el recurrente designe con claridad y precisión los particulares de los documentos que, según afirma, evidencian el error cometido por el Tribunal. Cuando se trata de verdaderas pruebas documentales y sobre el punto concreto cuestionado no han sido tenidas en cuenta otras pruebas, el Tribunal de casación se encuentra en condiciones de comprobar si efectivamente ha incurrido en error, siempre que el documento designado sea literosuficiente, es decir, tenga por sí mismo suficiente poder probatorio (STS 13-12-02 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (STS 30-6-05 ).
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El documento que menciona el motivo -cuyo autor no compareció al plenario- se limita a exponer, en relación con el consumo de sustancias psicoactivas, que el recurrente refirió consumo de sustancias susceptibles de generar dependencia y refirió clínica compatible con dependencia psíquica a los derivados anfetamínicos y a la cocaína y en sus conclusiones indica que se trata de una persona que no presenta alteraciones psicopatológicas en la que no se detectan trastornos del comportamiento, y en cuanto al consumo de drogas "resulta más verosímil la hipótesis de que se trate de un policonsumidor habitual de substancias psicoactivas que haya superado la situación de dependencia de las mismas que la contraria, que se trate de un simulador que pretenda disimular el consumo y dependencia actual de las drogas". A ello se suma que el recurrente manifestó en el plenario -abril de 2006-que en esas fechas -enero de 2003- era adicto a las pastillas, primero fue de fines de semana y luego consumió más a menudo y que hacía tres años que no consumía ninguna sustancia.
Así que ningún error acredita el referido documento cuyo contenido se basa en las propias manifestaciones del interesado y que no refiere ningún dato objetivo de la existencia de una adicción, de la gravedad de ésta ni de sus efectos en las capacidades del recurrente.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .
Conforme a lo expuesto
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Huesca 21/2011, 4 de Febrero de 2011
...Autos del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2008 y 22 de enero de 2009, a los que podemos añadir los Autos de 25 de enero del 2007 -ROJ: ATS 943/2007-, 6 de mayo del 2010 -ROJ: ATS 5974/2010-, 13 de mayo de 2010 -ROJ: ATS 6852/2010-, 21 de octubre del 2010 -ROJ: ATS 13305/2010- y 28 de O......