STS 1186/2011, 10 de Noviembre de 2011
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2011:7368 |
| Número de Recurso | 619/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1186/2011 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 619/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel , contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2010, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo de Sala Nº 10/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 187/09, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dª Rosa María García Bardón; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 187/09 en cuya causa la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 7 de abril de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salúd Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 119,23 euros, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado, así como al ciclomotor intervenido y decomisado, se le dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa." (sic)
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " UNICO: Probado y así se declara que el acusado Jesus Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 20.15 horas del día 11 de septiembre de 2009 e la calle Juan Rodríguez Quegles de esta capital, con total desprecio por la salud ajena, vendió 0,66 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 66,07% a Casimiro . Al acusado se le intervino 67 euros, procedente de su actividad ilícita y el ciclomotor b-....-hnn , que utilizó para realizar la venta. La droga incautada alanza un valor e el mercado de 39,74 euros." (sic)
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jesus Miguel , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 1/03/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30/06/2011, la Procuradora Dña. Rosa María García Bardón, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
Segundo , por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art. . 368 CP .
Tercero , por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 , por error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 17/07/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 10/10/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 3/11/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 CE .
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Alega el recurrente que la sentencia tuvo en cuenta como prueba de cargo el análisis de la sustancia intervenida al acusado, a pesar de haber sido impugnado el informe en el escrito de conclusiones provisionales, y no haberse producido en el juicio prueba pericial sobre el particular.
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Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
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En nuestro caso, se alega por el recurrente algo que no es cierto. El Ministerio Fiscal propuso en su escrito de acusación entre la prueba documental: los folios 11, referente a la aprehensión de la droga; 31, acta de recepción de las sustancias por la Subdelegación del Gobierno de las Palmas, Area de Sanidad; 44, informe de análisis de la sustancia aprehendida. La Defensa por su parte en su escrito (fº 61,62) ni propuso prueba ni impugnó ninguna de las formuladas por la acusación Pública, elevando tales conclusiones a definitivas según consta en el acta de la vista al fº 32. No hay por tanto razón para dudar de la corrección del informe analítico , amparado en cuanto a su eficacia por el art. 787.2 de la LECr en cuanto que dispone que "en el ámbito de este procedimiento (abreviado), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".
Es más, a la misma conclusión habría que llegar aún en el caso-que no es el nuestro -de haberse efectuado impugnación oportunamente, en cuanto que el Pleno de esta Sala acordó en 25-5-05, que :"la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr "
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 y concordantes del CP .
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El recurrente alega que el delito considerado requiere que la conducta del sujeto esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes , y en el caso no se ha acreditado que la posesión de la droga estuviere dirigida a los fines de venta.
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En el supuesto que nos ocupa ni siquiera es preciso justificar el juicio de valor de la posesión de la droga preordenada al tráfico, cuando lo sancionado es un acto concreto de venta. Así los hechos probados proclaman que el acusado "el día 11 de septiembre de 2009, en la calle Juan Rodríguez Quegles de esta capital (Las Palmas) con total desprecio por la salud ajena, vendió 066 grs de cocaína con una riqueza en cocaína base del 6607% a Casimiro ...".
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No obstante lo anterior, teniendo en cuenta cuanto quedó probado ,surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impiden. Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 051 grs y concentración del 4993 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0090 grs y una concentración del 855%, con un valor en el mercado de 1307 grs. ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2 , y -como en nuestro caso- la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena.
Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado, con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.
El motivo correlativo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Para el recurrente existe error en la apreciación de la prueba por cuanto en la declaración de hechos probados, se dan probados hechos que se contradicen con la actividad probatoria llevada a cabo, basada en declaraciones de lo policías intervinientes en el caso.
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Debemos recordar que viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :
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Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
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Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).
La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.
De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, num 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
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Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).
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Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
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Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).
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A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."
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En el caso es evidente que se efectúa una alegación que resulta extravagante al motivo alegado. No se señala ningún error fáctico que se pueda demostrar a través de un documento, en los términos admitidos por la jurisprudencia. El recurrente sólo viene a discutir la valoración de la prueba ,de carácter personal, efectuada por el tribunal de instancia .
No concurriendo, por tanto, los requisitos exigidos para que prospere el motivo, el mismo ha de ser desestimado.
Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado Jesus Miguel , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.
Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Procedimiento Abreviado número 187/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas, se dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente, pero, conforme se argumentó en el fundamento segundo de nuestra sentencia rescindente, atendiendo a la reforma introducida en el art 368 CP por la LO 5/2010 , procede sustituir la pena de prisión de 3 años y multa de 11923 euros impuesta, por la que se estima procedente de un año y seis meses de prisión y multa de 5961 euros.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se condena a Jesus Miguel , a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 5961 euros.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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