STS 475/2008, 7 de Julio de 2008
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2008:4003 |
| Número de Recurso | 11243/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 475/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11243/2007-P, interpuesto por la representación procesal de D. Cosme, contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo 82/07 correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 19/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, que condenó a l recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Cosme, representado por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 19/2007, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 9 de octubre de 2007, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a D. Cosme, en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de cien mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros impagada, y al pago de las costas procesales.
Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida. El dinero intervenido se destinará a la responsabilidad pecuniaria.
Abónese el tiempo de prisión provisional".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"ÚNICO: Sobre las 23,18 horas del día 11 de enero de 2007 agentes de la Comisaría del Puesto Fronterizo procedieron a la identificación del acusado Cosme, nacido en Nigeria el día 1 de noviembre de 1981, provisto de pasaporte de Nigeria número NUM000 y sin antecedentes penales, que procedente de Málaga en vuelo de la compañía Spanair NUM004 llegó al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife, en el término municipal de Granadilla de Abona, y al proceder al registro personal y de su equipaje encontraron que llevaba camuflados en el interior de un portafolios al que había retirado los laterales de cartón rígido, dos envoltorios que contenían 497,8 gramos de cocaína con una pureza del 42%, y 498, 3 gramos de cocaína con una pureza del 36,8%, respectivamente, droga con la que el acusado pretendía obtener un ilícito beneficio económico de 59.766 euros introduciéndola en el mercado insular de consumidores. En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado 195 euros en efectivo, producto del tráfico de drogas a que se dedicaba.
El acusado se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 13 de enero de 2007".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Cosme, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 31-10-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9-1-08, el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP, por aplicación indebida, e inaplicación de los arts. 5 y 14 CP.
Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. en relación con los arts. 368 y 377 CP, en cuanto a la imposición de la pena de multa.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 1-2-08, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de dos de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del tercero que apoyó.
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- Por providencia de 17-6-08, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 1-7-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se articula, al amparo del art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
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Entiende el recurrente que no existe prueba de cargo porque carecen de tal eficacia la testifical de los policías y la pericial no ratificada en la Vista.
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Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre, y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.
La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).
Y, tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.
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Por lo que se refiere ya a las concretas alegaciones del caso, sosteniendo la falta de virtualidad probatoria a las declaraciones de los policías que registraron el equipaje personal del acusado en el aeropuerto y que aprehendieron las sustancia tóxica que portaba allí oculta, hay que recordar dos cosas. La primera que los arts. 297 y 717 de la LECr. atribuyen a sus declaraciones -respecto de los hechos de que tengan conocimiento propio-, el valor de declaraciones testificales valorables según las reglas del conocimiento racional
Y la segunda, que es doctrina jurisprudencial, también sólidamente asentada, que el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero (SSTS 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre; y, 1460/03, de 7 de noviembre).
Y, en efecto, la Sala de instancia escuchó el testimonio de los PN NUM001, NUM002 y NUM003, que narraron lo que vieron, razonando al respecto el Tribunal en su fundamento de derecho segundo (fº 4): "Que la testifical policial fue plenamente coincidente, afirmando los agentes que se puso muy nervioso cuando les vio, lo que les infundió sospechas; que identificó su equipaje, consistente en una bolsa, en cuyo interior y ante su presencia y oculto entre unos pantalones encontraron un portafolios que estaba sellado con pegamento; pesaba algo más de lo normal y al tacto las tapas eran blandas. En su interior encontraron documentos y fotografías personales del acusado y en cada tapa una de las bolsas identificadas con cocaína".
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Sobre la alegada falta de ratificación en el juicio oral del análisis de sustancia tóxica aprehendida, hay que decir que el informe analítico fue realizado por los facultativos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (fº 37 a 41). Y, en tal caso, no puede olvidarse la LO 9/2002, de 10 de diciembre, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002, de 24 de octubre, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECr., a cuyo tenor:
"En el ámbito de este procedimiento (Abreviado), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".
Ello -como señaló la STS 97/2004, de 27 de enero -, "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines".
Por su parte, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25-5-2005, en relación al art. 788.2 LECr., adoptó el siguiente acuerdo:
"La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim.".
En el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Fiscal (fº 64) propuso entre la documental los folios correspondientes al informe, precisando en la pericial que renunciaría a la presencia de los peritos si no fuera impugnada la prueba por la defensa, lo que así ocurrió, pues hizo constar la Defensa en su calificación provisional (fº 69) que reproducía íntegramente la prueba propuesta por el Ministerio Público. En la Vista del Juicio ambas partes, sin hacer en el tramite de cuestiones previas observación alguna al respeto, elevaron a definitivas sus conclusiones.
Consecuentemente, habiéndose de entender que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del inculpado, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP, por aplicación indebida, e inaplicación de los arts. 5 y 14 CP.
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Sostiene el recurrente que no se ha acreditado en la sentencia el fiel reflejo del conocimiento que tenía el recurrente del contenido (cocaína), así como de la cantidad interceptada. Y, que en el caso puede ser aplicado el error, puesto que siempre ha mantenido el acusado que desconocía el contenido de las tapas del portafolio y que alguien se lo había puesto allí.
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El motivo no puede ser acogido. Desde el punto de vista formal, por cuanto tan relevante cuestión no fue planteada en la instancia -tal como apunta el Ministerio Fiscal-, impidiéndose de esa forma a la acusación ejercer su derecho de contradicción y hurtando al Tribunal su competencia para resolverla. Por otro lado, es doctrina consolidada (Cfr. STS de 16-2-2006, nº 171/2006 ) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca.
Recuerda la STS de 11-6-2007, nº 542/2007, que el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal.
El Tribunal de instancia aún no habiéndosele planteado la cuestión, en realidad la resolvió cuando rechazó por inverosímil la versión del acusado, señalando que: "no es racional que no hubiera introducido en la bolsa sus enseres y que no se haya percatado de que el portafolio estaba sellado. Tampoco sería razonable que hubiera pretendido ocultarlo envolviéndolo en el pantalón y que no haya notado el peso excesivo, ni el cambio de textura de las tapas. El acusado no facilitó una dirección de destino, ni justificó racionalmente el viaje realizado".
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
El tercer motivo propuesto, lo es por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. en relación con los arts. 368 y 377 CP en cuanto a la imposición de la pena de multa.
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Se aduce que, se ha impuesto la pena de multa sin constar en autos el informe de tasación de la sustancia intervenida y, por tanto, sin conocer el precio final del producto o en su caso de la ganancia que hubiere podido obtener el acusado. El motivo debe ser acogido, pues se constata tal falta de tasación, no explicando el Tribunal de donde obtiene el dato que incluye en el "factum".
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Esta Sala ha proclamado en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero, nº 694/2002, de 15 de abril, y nº 394/2004, de 22 de marzo, entre otras, que: "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".
Con arreglo a tal doctrina procederá la eliminación de la pena de multa impuesta por el Tribunal de instancia.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación de D. Cosme, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuesto por la representación de D. Cosme, contra la sentencia de 9 de octubre de 2007 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la citada Audiencia Provincial, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil ocho.
En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 19/2007 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, fue dictada sentencia el 9 de octubre de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó al acusado D. Cosme "como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de cien mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros impagada, y al pago de las costas procesales...". Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes
Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.
ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado D. Cosme, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada cuota de mil euros impagada, pero se suprime la referida multa con su responsabilidad personal subsidiaria, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se elimina la pena de multa de 100.000 euros con su responsabilidad personal subsidiaria, impuesta conjuntamente con la de prisión, por un delito contra la salud pública, a D. Cosme, en sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2007, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo de Sala 82/2007.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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