STS 929/2011, 14 de Septiembre de 2011

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2011:5783
Número de Recurso463/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución929/2011
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 463/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel , contra la sentencia dictada el 5/11/2010, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo de Sala Nº 4/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 77/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granadilla de Abona, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Jose Daniel , representado por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 77/2006, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 5 de noviembre 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel , como autor penalmente responsable de un delito contra la SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 100 euros impagada, y al pago de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso de la droga intervenida, y su destrucción una vez firme la Sentencia ejecutoria.

    Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en ésta Sentencia le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por ésta causa."(sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Declaramos probado que sobre las 14,45 horas del día 24 de julio de 2.006 agentes de la Oficina de Análisis e Investigación Fiscal de la Guardia Civil procedieron a la identificación de acusado Jose Daniel , nacido el 28 de junio de 1.972, con documento nacional de identidad número NUM000 y sin antecedentes penales, que procedente de Madrid en el vuelo de la compañía IBERIA NUM001 , llegó al Aeropuerto Reina Sofía, en el término municipal de Granadilla de Abona, y aunque en el registro personal y de la maleta que había factura no encontraron ningún objeto o sustancia prohibida, ante las sospechas de que pudiera haber transportado sustancias estupefacientes ingeridas en su organismo fue trasladado al centro hospitalario Hospiten Sur en Playa de Las Américas, donde contando con el previo consentimiento del detenido se le realizaron placas radiológicas que revelaron que tenía alojados en el abdomen tres cuerpos extraños con forma cilíndrica, que una vez evacuados bajo control médico se comprobó que contenían un total de 22,7 gramos de cocaína con una pureza del 76,4% sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud que el acusado transportaba con la finalidad de introducirla en el mercado ilícito de consumidores insulares, y con la cual podría haber alcanzado un precio de 1.356 euros.

    El acusado Jose Daniel estuvo en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, entre el 28 de julio y el 25 de agosto de 2.006." (sic)

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jose Daniel , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15/05/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24/03/2011, el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art 849 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 LECr . por denegación de prueba .

Tercero - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1 LECr . por predeterminación y contradicción del fallo.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4/05/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 29/06/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 7/09/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En atención a la preferencia que establecen los arts 901 bis a) y b) de la LECr, abordaremos los motivos por quebrantamiento de forma . Y así el segundo , se formula, al amparo del art 850.1 LECr., y el tercero , al amparo del nº 1 , del art 851 LECr .

  1. Para el recurrente le fue indebidamente denegada la prueba pericial médica propuesta, a efectos de determinar la drogadicción, o mejor dicho, el consumo indiscriminado de cocaína del imputado en los días previos a su captura.

  2. La STC 121/2009, 18 de mayo , recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación (que) se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

    Por su parte esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, nº 1100/2009 , ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim art.659 , art.785.1 ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).

    Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim, art.785.1 art.786.2 en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

  3. La sala de instancia no pudo salir al paso de la objeción, en tanto que el examen de las actuaciones revela que el recurrente no propuso la practica de la prueba citada, ni al formular el escrito de defensa, donde se remitió a la propuesta por el Ministerio Fiscal (fº 93), ni tampoco al inicio del juicio oral, tal como le autorizaba el art. 786.2 LECr. como demuestra el acta de la Vista celebrada en 5-10-010 .

    Ante ello, en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo no puede prosperar.

  4. El recurrente, en segundo lugar, encuentra el vicio procesal en que funda el motivo en la "contradicción en las explicaciones argumentativas de la condena". Así sustenta el motivo aludiendo a que el Tribunal debía haber creído su versión de los hechos por muy ilógica que le pareciese y debía haber considerado verosímil que aunque fuera un consumidor esporádico, en ocasiones rompía esa abstinencia con un uso desmesurado de cocaína en un periodo de tiempo muy corto y en el que no acudía a su trabajo.

    Pues bien, debe recordarse que es constante, consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial que la contradicción prevista como motivo de casación en el art. 851.1º, inciso segundo, LECrim ., no es otro que la de naturaleza gramatical o semántica que puede existir entre términos o frases de la propia declaración de hechos probados, contradicción que, si se produce, da lugar a un insubsanable vacío en el relato como consecuencia de la afirmación de dos hechos antitéticos que se destruyen entre sí, sin que quepa asimilar a dicha contradicción la que el recurrente crea advertir entre los hechos probados y los razonamientos del Tribunal o entre los propios razonamientos, defectos que, en su caso, podrían hacerse valer en un motivo de casación sobre el fondo.

    En el motivo de impugnación que ahora nos ocupa, el recurrente no ha sido capaz de concretar contradicción alguna en el relato fáctico de la sentencia recurrida y entendemos que no la hay.

    Consecuentemente, los dos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO

Como primer motivo se articula infracción de ley, al amparo del nº 2 del art 849 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1 . El recurrente viene a alegar en su motivo que el Tribunal de instancia debía haber otorgado credibilidad a su versión de los hechos, es decir que la droga que portaba era para su propio consumo y que se trasladó a Tenerife para consumirla sin la presencia de su hermano que se había presentado en su domicilio.

2 . Viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496 ,de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :

  1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

    La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

  5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

  7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

    1. Pues bien, como el recurrente se refiere, exclusivamente, a la errónea valoración por el Tribunal de instancia de su propio testimonio, hemos de recordar que no tiene la condición de documento las declaraciones de imputados y testigos y por tanto el factum ha de ser mantenido.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representación de D. Jose Daniel , haciéndole imposición de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Jose Daniel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 5 de noviembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública , haciéndole imposición de las costas ocasionadas por su recurso .

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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