STS, 13 de Octubre de 2010

En el recurso contencioso administrativo núm. 494/2005, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de de Cataluña, Sección Quinta, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el presente recurso. 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dña. María Inés se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 18 de noviembre de 2008, formalizó recurso de casación, interesando de este Tribunal la estimación del recurso "casar y anular la sentencia recurrida y dictar una nueva en la que se estime íntegramente el recurso jurisdiccional formulado en los términos interesados en la súplica principal de la demanda, reconociendo el derecho de mi representada para el establecimiento en la ABS y Municipio de Salt (Jirones), de la oficina de Farmacia solicitada".

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día veintisiete de noviembre de dos mil ocho, se acordó, entre otros extremos, dar traslado a la parte recurrente para que en el plazo de diez días formulara alegaciones respecto de la inadmisión del recurso aducida por la parte recurrida, Dña. Serafina, en su escrito de personación; trámite que fue evacuado por la parte recurrente.

Por Auto de fecha veintiséis de marzo de dos mil nueve la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión del recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. María Inés contra la Sentencia de 10 de julio de 2.008, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso nº 494/05 ; con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el cuatro de junio de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La representación procesal de la recurrida, Dña. Serafina, formalizó el 27 de julio de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación del recurso interpuesto, con condena en costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2010; se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestima el recurso contencioso administrativo y confirma la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto lo siguiente:

"PRIMERO.- Como antes se ha expuesto, se impugna a través del presente recurso la resolución de 13 de octubre de 2005 del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, que revocó el acuerdo adoptado en fechas 3 de junio y 1 de julio de 2004 por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, y autorizó la apertura de tres nuevas oficinas de farmacia en el Área Básica de Salud de Salt, en concreto de la nº 12 a Doña. Flora, de la nº 13 a Doña. Serafina y de la nº 14 a Doña. Constanza .

La expresada resolución vino a poner término a un voluminoso expediente, en el que se acumularon por parte del Colegio de Farmacéuticos de Girona hasta 29 peticiones de apertura de oficinas de farmacia en la expresada área básica de salud de Salt, formuladas en un período de nueve años que discurre entre los años 1995 y 2003.

La aquí recurrente, Dª María Inés, a quien la resolución inicial de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona había autorizado la apertura de la oficina de farmacia nº 13, impugna la resolución recurrida del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, que revocó el acuerdo colegial, disponiendo en su lugar que la farmacia nº 13 correspondía a Dª Serafina, al haber alcanzado el área básica de salud de Salt la cifra requerida de 32.500 habitantes en la fecha en que ésta última formuló su solicitud (2 de noviembre de 2001), y por ello con anterioridad a la petición presentada por la actora, que es de fecha 5 de noviembre de 2002.

La recurrente discute el método de cálculo empleado por el Departamento de Salud para calcular el número de ocupantes de las viviendas de segunda residencia del área básica de salud, que parte del número total de viviendas existentes, computando cuatro habitantes en cada una de ellas, para después deducir el número de residentes censados y aplicar a la diferencia el porcentaje del 10 por ciento a que se refiere el artículo 6.e) de la Ley 31/1991, en la redacción que le dio el artículo 62 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre . La actora sostiene, en síntesis, que esta actuación supone aplicar un mero cálculo teórico, que no tiene respaldo legal alguno, que la toma en consideración del número total de viviendas del área básica de salud no permite distinguir entre viviendas ocupadas y vacías, cuando éstas últimas han de ser excluidas del cómputo, que se da un tratamiento uniforme a los municipios residenciales y a los turísticos, cuando sólo en éstos la incidencia de las segundas residencias es relevante, y que el cálculo de las viviendas acabadas cada año no es significativo, puesto que no se sabe si las mismas se hallan ocupadas o no, o bien si han sustituido a otros inmuebles derribados, o si sus ocupantes se hallan o no empadronados. En cualquier caso, considera que la aplicación del método de cálculo que emplea la Administración demandada requiere una modificación legal.

La cuestión debatida ha de ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el artículo 6.d) de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, en la redacción que le dio el artículo 62 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, según el cual, en las áreas básicas de montaña y en las áreas básicas rurales y semiurbanas, el número de oficinas de farmacia debe ser, como máximo, de una por cada 2.500 habitantes, por cada área básica.

Por su parte, el artículo 6.e) de la citada ley establece que "para el cómputo de los habitantes, se ha de tener en cuenta, en todos los casos, la población del área básica resultante del número de habitantes inscritos en los padrones de los municipios que la integran en el momento de presentar la solicitud, según la certificación librada por los secretarios de los ayuntamientos de los municipios correspondientes, a la cual se debe sumar el 10% de los alojamientos turísticos con que cuenta el área básica, entendiendo por "alojamientos turísticos" las viviendas de segunda residencia a computar cuatro plazas por vivienda, las plazas hoteleras y las plazas de camping, debidamente probados, en el primer caso, por cualquiera de los medios admitidos en derecho y, en los dos restantes, por certificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo".

Debe tenerse en cuenta que la modificación operada por el artículo 62 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, resulta aplicable a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de la entrada en vigor de dicha ley, así como a los procedimientos en que se hubiera dictado una resolución desfavorable al solicitante y ésta no sea firme por la vía administrativa o por la judicial, según lo establece expresamente la disposición transitoria 3ª de la citada Ley 21/2001 . En consecuencia, en el presente caso debe aplicarse el texto de la Ley 31/1991, modificado por la Ley 21/2001, y ello aunque algunas de las peticiones acumuladas en el expediente administrativo fueron presentadas con anterioridad a la indicada modificación normativa, si bien fueron resueltas una vez vigente la misma.

En el supuesto que ahora se examina, no existe debate sobre tres cuestiones fundamentales. Por una parte, que el área básica de salud de Salt se conceptúa como área básica rural y semiurbana. En segundo lugar, que en la fecha de la solicitud existían ya instaladas en el área once oficinas de farmacia. Por último, que la apertura de una decimosegunda farmacia requería la presencia de 30.000 habitantes, y de 32.500 la decimotercera oficina.

La cuestión litigiosa se reduce a determinar, a la vista de los documentos incorporados al expediente administrativo y a los presentes autos, si se había alcanzado en dicha área básica de salud la expresada cifra de 32.500 habitantes computables, cuando Dª Serafina formuló su solicitud en fecha 2 de noviembre de 2001, o bien no se llegó a la misma hasta una fecha posterior, de modo que correspondería autorizar a la actora la apertura de la 13ª farmacia, en base a su petición de 5 de noviembre de 2002.

En definitiva, el debate procesal gira únicamente en torno al método de cálculo de los ocupantes de viviendas de segunda residencia, en los términos antes expuestos. La Administración demandada ha partido del número total de viviendas existentes en el conjunto del área básica de salud, a partir de los datos del Instituto Nacional de Estadística correspondientes al 1 de noviembre de 2001 (día anterior a la presentación de la solicitud de Dª Serafina ), y ha computado 4 ocupantes por cada vivienda, deduciendo después el número de habitantes empadronados, y aplicando a la diferencia el porcentaje del 10 por ciento a que se refiere el artículo 6.e) de la Ley 31/1991, en la redacción que le dio el artículo 62 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre .

Este método de cálculo no puede ser considerado contrario a Derecho, y ello por las siguientes razones:

1. no se opone a lo dispuesto en el artículo 6.e) de la Ley 31/1991, que en cuanto al número de viviendas de segunda residencia establece un principio de libertad de prueba, al establecer que se admitirá cualquiera de los medios admitidos en derecho.

2. aplica el cómputo de cuatro ocupantes por vivienda, que deriva del referido precepto legal, cuando dispone que, en las viviendas de segunda residencia, se contarán cuatro plazas por cada una, de modo que no resulta contradictorio aplicar el mismo criterio al conjunto de las viviendas del municipio.

3. satisface la necesidad de que todas las solicitudes sean tratadas de forma homogénea, con arreglo a métodos de cálculo idénticos para todas ellas, con lo que se garantiza el principio de igualdad entre los peticionarios, lo cual resulta si cabe más necesario en un supuesto como el presente, en el que, según antes se ha expuesto, el Colegio de Farmacéuticos acumuló en un único expediente nada menos que 29 solicitudes, presentadas en un lapso de nueve años que discurre entre los años 1995 y 2003. Es obvio que resultaría discriminatoria la utilización de modos de cálculo diversos, en función de la mayor o menor proximidad de la fecha de presentación de cada una de dichas peticiones a la de elaboración de los censos periódicos correspondientes.

4. permite salvar la dificultad que ofrece el cómputo de las viviendas de segunda residencia, de las que sólo ofrece datos específicos el censo de viviendas del Instituto Nacional de Estadística. Ahora bien, estas cifras se presentan sólo con carácter decenal, lo que presenta el obstáculo añadido de actualizar su número respecto de las solicitudes de apertura de farmacias que se presentan en el período comprendido entre la formulación de dos censos sucesivos. Ello obliga a añadir el número de viviendas acabadas cada año, sin que pueda distinguirse entre las que tienen carácter principal o de segunda residencia, o bien no se hallan ocupadas.

5. aunque es cierto que no resulta equiparable la situación de los municipios turísticos con la de aquéllos en que la presencia de población flotante es escasa, la aplicación del método de cálculo que ha utilizado la Administración demandada satisface las exigencias del principio de seguridad jurídica, en cuanto otorga un mismo tratamiento a todos los peticionarios de una oficina de farmacia, que pueden prever anticipadamente el resultado que obtendrá su solicitud, sin tener que sujetarse a otros métodos más aleatorios, en función de las distintas fuentes de donde se obtengan los datos.

Esta Sala había acogido ya en ocasiones el método de cálculo que se discute, aunque subordinándolo a la existencia de datos más específicos sobre el número de viviendas de segunda residencia. Ahora bien, la acumulación de numerosas solicitudes que se ha producido en este expediente obliga a resolverlas todas con arreglo a unas mismas pautas, lo que hace necesario acudir a dicho método, dado que no existe otro que resulte más concreto y específico y pueda aplicarse a todas y cada una de las peticiones que se resuelven en la resolución impugnada."

El recurso se articula en torno a tres motivos de casación, al amparo el primero de ellos del artículo 88.1.c) LRJCA y los dos siguientes del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en cuyo estudio debe darse prioridad al primero de ellos, invocado por el apartado c) del artículo 88.1 LRJCA aplicable, habida cuenta de su carácter procesal.

Se opone al recurso de casación la representación procesal de Dña. Serafina .

En el primero de los motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.c) LRJCA, denuncia la recurrente el "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que han producido indefensión a esta parte, y, concretamente, por incongruencia omisiva con infracción de los artículos 218 de la LEC, 24 de la CE y Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril 2007, entre otras muchas, sosteniendo a tal efecto la recurrente que, conforme se alegó en el Fundamento de Derecho V de su escrito de demanda "la Resolución de la Conselleria de Salut recurrida, contenía una evidente desviación procesal, en la medida en que, sin haberse alegado, probado ni justificado en primera instancia, se resolvía el recurso de alzada, en base a alegaciones y documentos de nueva aportación. Y la Sentencia recurrida no hace comentario alguno de este motivo de impugnación, ni lo analiza, ni siquiera hace referencia al mismo; incongruencia omisiva que no puede entenderse subsanada por una desestimación tácita..."

La representación procesal de Dña. Serafina, en su escrito de oposición al recurso de casación, solicita la desestimación del motivo negando la existencia del vicio denunciado.

Procede rechazar tal motivo de casación por cuanto el vicio de incongruencia que se denuncia no se corresponde con el contenido de la sentencia a la que se le atribuye dicha infracción, si tenemos en cuenta la naturaleza y límites de la congruencia, en general, y el vicio de incongruencia omisiva, en particular, en las sentencias judiciales, y su específica incidencia en el caso examinado, en los términos que seguidamente exponemos.

Dado que en el motivo primero de casación que estamos examinando se denuncia que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia omisiva, debemos recordar que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el artículo 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el artículo 33 LRJCA 1998 en relación con el artículo

65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Ahora bien, sobre la base de las expresadas premisas teóricas no puede considerarse que la sentencia recurrida haya incurrido en incongruencia omisiva en relación con lo manifestado por la hoy también recurrente en el Fundamento de Derecho V de su escrito de demanda, donde invocaba que la resolución del recurso de alzada conculcaba la Ley 39/1992, de 26 de noviembre, - (entendemos que se refería a la Ley 30/1992 ), de forma genérica y sin cita de precepto alguno, y todo ello en relación al cómputo de habitantes de segunda residencia del Área Básica de Salud en cuestión. Por el contrario, los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero de la Sentencia recurrida, reproducidos literalmente en el Primero de ésta, contiene referencia expresa al método de cálculo empleado por la Administración y la conformidad a Derecho del mismo, todo ello, "a la vista de los documentos incorporados al expediente administrativo y a los presentes autos", debiendo destacar además que la decisión del fallo se ajusta a lo solicitado tanto en la demanda, aunque sea para rechazarlo, desestimando la pretensión anulatoria de la resolución recurrida, - resolución de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, de 13 de octubre de 2005-, así como a la petición, recogida en el suplico de la demanda, del reconocimiento del derecho de la recurrente al establecimiento de una oficina de farmacia en Salt en los términos recogidos en el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Gerona de fecha 3 de junio y 1 de julio de 2004.

Y esta misma interpretación se deduce de lo solicitado por la hoy también recurrente en el Suplico del escrito de interposición del recurso de casación, donde expresamente vuelve a solicitar, si bien ahora de éste Tribunal, la estimación del recurso "casar y anular la sentencia recurrida y dictar una nueva en la que se estime íntegramente el recurso jurisdiccional formulado en los términos interesados en la súplica principal de la demanda, reconociendo el derecho de mi representada para el establecimiento en la ABS y Municipio de Salt (Jirones), de la oficina de Farmacia solicitada".

Por lo expuesto, procede rechazar tal motivo de casación.

El segundo de los motivos, al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA, denuncia la "infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 de la Constitución Española, y una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004, Recurso de Casación 4589/1999, que permite impugnar en casación el resultado de las pruebas que la Sala sentenciadora considera probadas, cuando son contrarias e infringen las reglas de la sana crítica y cuando la apreciación de la prueba se ha realizado de manera arbitraria o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles".

Objeta el citado motivo, en su escrito de oposición, la representación procesal de Dña. Serafina, negando la infracción alegada de contrario y entendiendo además que la sentencia recurrida aplica exclusivamente normativa autonómica, y que la invocación por la recurrente de preceptos estatales tiene un carácter meramente instrumental a los efectos de forzar la admisión del recurso de casación.

A la estimación de este motivo se opone, en primer lugar que la razón de decidir de la Sala de instancia consiste, sin más o en esencia, en la aplicación de una norma autonómica de rango legal tras interpretar el sentido de la misma, la Ley 31/1991, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña . Así lo pone de manifiesto la recurrida en su escrito de oposición.

Pero, aún obviando el carácter exclusivamente autonómico de las normas aplicadas por la Sala de instancia, este motivo habría igualmente de ser desestimado dado que, tal y como aparece formulado, a lo que realmente está encaminado es a combatir la valoración de la prueba, en cuanto al cómputo de la población del Área Básica de Salud de Salt, efectuada por la Sala de instancia, cuestión vedada al recurso de casación. A tal efecto, no parece ocioso, sino todo lo contrario, insistir en que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LRJCA 1998, artículos 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 a la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ).

Una de sus notas esenciales, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, es la falta de incorporación como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

La parte no considera suficientemente cual es el objeto del recurso de casación, que como señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005, "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas". El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que a ) se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; b ) se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; c ) se incorporen al valorar la prueba documental o pericial valoraciones o consideraciones jurídicas independientes de la consideración objetiva de los hechos; d ) se desconozcan reglas formuladas por la jurisprudencia sobre la valoración de los elementos probatorios en relación con relaciones jurídicas determinadas; e ) sea menester para apreciar la existencia de la infracción formulada integrar los hechos fijados por la sentencia de instancia con otros elementos que resulten del expediente administrativo o del proceso; o, finalmente, f ) se alegue que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 ).

A la vista de la doctrina expuesta el motivo no puede prosperar.

La recurrente denuncia la "infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 de la Constitución Española, y una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004, Recurso de Casación 4589/1999, pues a su juicio, la sentencia recurrida "se aparta e infringe las reglas de la sana crítica, la lógica y los criterios de un juicio razonable".

Pero en el presente recurso la Sala de casación ha de ajustarse y respetar la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia. Aún dejando de lado que el presente motivo de casación supone una interpretación y valoración de normativa autonómica, (el artículo 6 .e) de la Ley 31/1991 de Ordenación Farmacéutica de Cataluña ), debate que no puede traerse a casación conforme a reiterada doctrina de esta Sala y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, que exige que en el recurso de casación se denuncie la infracción de normas estatales y comunitarias y no por tanto normas autonómicas; no se aprecia infracción de las reglas de la sana crítica pues, basta la lectura del último párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida, en relación con el Fundamento de Derecho Tercero, en el que se pone de manifiesto por la Sala de instancia cuál es el método de cálculo utilizado por la Administración demandada, (-"ha partido del número total de viviendas existentes en el conjunto del área básica de salud, a partir de los datos del Instituto Nacional de Estadística correspondientes al 1 de noviembre de 2001 (día anterior a la presentación de la solicitud de Dª Serafina ), y ha computado 4 ocupantes por cada vivienda, deduciendo después el número de habitantes empadronados, y aplicando a la diferencia el porcentaje del 10 por ciento a que se refiere el artículo 6.e) de la Ley 31/1991, en la redacción que le dio el artículo 62 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre "-), seguido de los razonamientos jurídicos por los que la citada Sala considera ajustado a Derecho tal método de cálculo, para alcanzar la conclusión de que la apreciación de la prueba no se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable ni conduce a resultados inverosímiles.

A ello debe añadirse que, como dijimos en STS de 6 de noviembre de 2003 (RC 121/2001 ), es comprensible que las partes vencidas intenten conseguir con cada medio de impugnación un nuevo examen global de la actividad probatoria de instancia e, incluso, desde otro punto de vista, una nueva oportunidad para alegar otros motivos que funden la estimación del recurso contencioso administrativo o su desestimación, pero el recurso de casación no puede permitir esos excesos procesales, so pena de desnaturalizar su propia esencia. Y en este caso, la parte recurrente podrá no estar de acuerdo con la valoración que de las pruebas, obrantes en autos, ha hecho el Tribunal de instancia, pero ello no significa que esa valoración sea absurda o ilógica ni que al realizarla hayan dejado de respetarse las reglas de la sana crítica. Al contrario, la valoración efectuada por la Sala no puede calificarse en modo alguno de ilógica ni irrazonable ni contradictoria, sino de fundada en términos lógicos y razonables.

Y de esta constatación fluye la necesaria desestimación del presente motivo de casación.

Finalmente, el motivo tercero de casación se formula, al igual que el anterior, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por "infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 de la Constitución Española, y de lo dispuesto en el artículo 112.1, párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 21 de noviembre, y los principios que en la misma se establecen sobre el carácter revisor de los órganos competentes para resolver el recurso de alzada y de los órganos jurisdiccionales al conocer de los recursos jurisdiccionales que contra ellos se interpusieren". Alega la recurrente que el recurso de alzada se resolvió "en base a alegaciones y documentos que no habían sido hechas ni aportadas en primera instancia. Y, por ello, la Sentencia recurrida, aparte de incurrir en la incongruencia omisiva alegada, repite el mismo defecto procesal imputado al acto administrativo recurrida ante la jurisdiccional, procediendo con ello, con estimación del recurso, revocar la sentencia objeto del mismo, por infracción de los preceptos citados, y con estimación del recurso jurisdiccional y revocación de la Resolución del recurso de alzada, confirmar la resolución dictada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Girona".

En la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002, luego reiterada en las de 27 de junio de 2006, recurso de casación 10217/2003, y de 23 de enero de 2009, recurso de casación 4709/2006, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia. Por ello, es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ).

Por tanto, este Tribunal actuando en casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

Pero, además, esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no sólo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.

Todo ello sin que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia sean mencionados por vez primera en sede casacional, que es precisamente lo que ocurre en el motivo que ahora examinamos, pues los artículos 24 de la Constitución y 112.1 de la Ley 30/1992 cuya infracción se denuncia no han sido invocados con anterioridad ni recogidos por la sentencia recurrida. Está absolutamente vedada la introducción de cuestiones nuevas en sede casacional, donde sólo pueden esgrimirse preceptos aplicados por la sentencia impugnada o esgrimidos como fundamento de la pretensión (sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ). Lo mismo ocurre, en cuanto a la mera cita en el encabezado del motivo tercero del escrito de interposición, sin justificación argumental alguna ni referencia a la Sentencia recurrida, del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto relativo a la valoración del dictamen pericial, y dado que en casación esta Sala no puede hacer ninguna consideración genérica y sí solo resolver sobre los motivos de casación oportunamente aducidos, es claro que al no haberse formulado desarrollo argumental alguno en el motivo de casación sobe ese particular ni haberse por tanto desarrollado, aún cuando fuere mínimamente, la denunciada infracción al respecto de la sentencia recurrida, esta Sala en casación, sobre esa pretendida infracción del artículo 348 LEC, ni puede ni debe hacer valoración alguna.

No debe olvidarse que el recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccionales inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

A la vista de lo expuesto el motivo tercero del recurso tampoco puede, por varias razones, prosperar.

La primera, se invocan unos preceptos, -artículos 24 de la Constitución y 112.1 de la Ley 30/1992 -, que no constituyen la razón de decidir de la sentencia. Y, no debe olvidarse, como más arriba se ha puesto de manifiesto, que la naturaleza esencial del recurso de casación consiste en fijar la doctrina correcta respecto de los preceptos aplicados por la Sala de instancia.

La segunda, se trata de preceptos que no fueron esgrimidos por la demandante en instancia ni tampoco por las partes recurridas. La invocación realizada de los artículos 24 de la Constitución y 112.1 de la Ley 30/1992, y que la recurrente plantea en este motivo de casación, constituye una cuestión que ni fue valorada por la sentencia recurrida, ni sobre ello hubo petición alguna en el recurso contencioso administrativo, introduciéndose por vez primera en casación y por tanto al ser una cuestión nueva, no es posible valorarla en el recurso de casación, atendida la naturaleza y objeto de éste.

Y, tercero, tampoco debe dejarse de lado, como se ha reflejado en párrafos precedentes, cuál es la función del recurso de casación a que se refiere el art. 88 LRJCA en relación con el art. 86.4 y el art. 89.2 que exige justificar la infracción de una norma estatal o comunitaria europea que sea determinante y relevante del fallo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.