STS 272/2010, 5 de Mayo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Madrid dictó sentencia de 11 de mayo de 2005 en el procedimiento ordinario n.º 988/2002, cuyo fallo dice:

Fallo

Que desestimando la demanda por Jesus Miguel contra JT Internacional Iberia S. L., debo de absolver y absuelvo a JT. Internacional Iberia S. L., representado por el Procurador Federico Gordo Romero con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandante».

- La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Primero. Mediante la demanda rectora de estos autos de Juicio Ordinario se ejercita por la representación procesal de D. Jesus Miguel una acción personal cuyas pretensiones se centran en:

a) sufragar un tratamiento de desintoxicación por especialista acreditado hasta su total y completa curación a juicio del citado especialista;

»b) abonar al demandante la suma de 69 760 370 de pesetas, equivalentes a 419 268,27 euros, o bien la cantidad que a juicio de la juzgadora se considere justa para la reparación del daño causado y ello como consecuencia de la adicción del demandante a fumar cigarrillos de la marca Winston, distribuidos ahora por la demandada JT Internacional S. L., habiendo contraído como consecuencia de su adicción, la enfermedad conocida como síndrome de Buerguer, consistente en una trombangelitis obliteral, esto es, enfermedad vascular que afecta a las arterias medias pequeñas así como a las venas superficiales, entendiendo que aproximadamente el 95% de los pacientes a los que afecta la citada enfermedad son fumadores.

»Se opone la demandada comparecida alegando en primer lugar la excepción de prescripción de la acción ejercitada en base a lo dispuesto en el artículo 1968 CC y según el cual prescriben por el transcurso de un año las acciones para exigir la responsabilidad civil de las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que trata el artículo 1902 CC, desde que lo supo el agraviado; entendiendo que si al demandante se le detectó la enfermedad de Buerguer en 1991, la acción se encuentra prescrita entendiendo que el citado precepto es directamente de aplicación a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, pero aun aplicando el contenido de lo dispuesto en el artículo 1969 CC y según el cual se establece que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando, no haya disposición especial que otra cosa determine, deberán interponerse el día que pudieron ejercitarse, habiendo sufrido el actor amputaciones de sus miembros inferiores en los años 1993 y 1999, debió el demandante en base al citado precepto ejercitar la presente acción, o desde la fecha se le diagnosticó la enfermedad o bien desde sufrió la última amputación diciembre de 1999, a la fecha de la interposición de la demanda mayo del 2002, la acción se encuentra prescrita. En segundo lugar para oponerse alegando por entender que JT Internacional Ibérica S. L., falta de legitimación pasiva de que esta mercantil fue constituida bajo la denominación RJ Reynolds Ibérica mediante escritura de fecha 27/11/1996 habiendo cambiado su denominación a JT Internacional Ibérica S. L., mediante escritura pública de fecha 18/01/2000; entendiendo que la citada mercantil no es fabricante de los cigarrillos Winston comercializados en las Islas Canarias por lo que la imputación de la manipulación de los cigarrillos dirigida a reforzar uno de los supuestos efectos adictivos al tabaquismo no puede ser imputada la citada mercantil por cuanto que no ha efectuado actividad de fabricación o comercialización de cigarrillos por cuenta de terceros en las Islas Canarias y cuya actividad solo ha sido desarrollada desde 1997 y así respecto a JT España S. L. entidad absorbida por JT Internacional Ibérica S. L., si que a) JTI España, S. L. fue constituida bajo la denominación "RJ Reynolds España, S. L." mediante escritura pública de fecha 16 de noviembre de 1992, autorizada por el notario de Madrid D. Ángel Benítez-Donoso Cuesta con el número 3464 de su protocolo. Mediante escritura pública de fecha 25 de enero de 2000, autorizada por el notario de Madrid D. Carlos Rives Gracia, fue cambiada su denominación social a la de "JTI España, S. L." Se aporta junto al presente escrito y como documento n.º 3, una certificación literal emitida por el Registro Mercantil.

»b) JTI España, S. L. dio comienzo a sus operaciones el 16 de noviembre de 1992.

»c) Conforme consta en el primero de los acuerdos contenidos en la escritura pública de la fusión (documento n.º 2) "... a partir del día 1 de noviembre de 2001, las operaciones de la sociedad absorbida se considerarán realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad absorbente".

»d) El objeto social de JTI España, S. L., conforme al artículo 4 de sus Estatutos sociales consistía "... sin perjuicio del monopolio atribuido a Tabacalera, S. A., por la Ley 38/1985, de 22 de noviembre, la fabricación, distribución y comercialización, para sí o para terceros, mediante fábricas propias o por encargos de producción de cigarrillos, obteniendo las licencias de uso de marcas necesarias a los anteriores efectos".

»e) De conformidad con el citado objeto social, JTI España, S. L., en virtud de encargos de producción realizados por terceros, produjo cigarrillos de la marca Winston en las Islas Canarias desde el 16 de noviembre de 1992 hasta el mes de enero de 2001.

»En conclusión JT Internacional Iberia S. L. no puede ser responsable de los daños derivados de una enfermedad que fue diagnosticada desde diciembre de 1991 por cuanto que ni JT Internacional Iberia S. L. ni JT España S. L., actuaban en el tráfico mercantil sin olvidar que ninguna de las dos entidades han sido o pueden ser consideradas como fabricantes de cigarrillos.

»Finalmente para oponerse a la pretensión ejercitada de contrario por entender que en forma alguna queda acreditado la relación de causalidad entre la enfermedad de Tao o enfermedad de Buerguer, con el consumo de tabaco y la voluntariedad del consumidor remitiéndose a los distintos informes médicos obrantes en autos; así como las distintas resoluciones dictadas por los Juzgados y Tribunales españoles.

»Segundo. Planteado así el litigio y comenzando por los análisis de las excepciones planteadas en concreto comenzando por la excepción de prescripción alegada por el demandado al amparo de lo dispuesto en el artículo 1968 y 1969 CC, tal excepción debe ser desestimada y ello por entender que está íntimamente relacionada la citada excepción con el análisis de la relación jurídica que vincula a las partes litigantes; y así alega el demandado la prescripción en base a entender que el actor acciona por responsabilidad civil extra contractual siendo de aplicación efectivamente el plazo de prescripción de un año para ejercitar la acción y responsabilidad civil del artículo 1902, pero olvida el demandado que la relación jurídica que vincula a las partes litigantes guardaba relación con el contrato de compraventa que efectúa el demandante cada vez que adquiere la cajetilla de tabaco, entendiendo por lo tanto que no estamos ante una relación civil extracontractual sino plenamente contractual y vinculados por el contrato de compraventa se entiende que para el ejercicio de la presente acción habrá de estar al plazo de prescripción genérico de 15 años previstos en el artículo 1900... y ello sin olvidar que el demandante en ningún momento ha dejado de fumar. En segundo lugar y con lo que respecta a la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" entiende el demandado JT Internacional Iberia S. L. no debe de asumir responsabilidad alguna de la acción que ahora se ejercita por cuanto que en el año 1991 JT Internacional Iberia S. L. no era fabricante de los cigarrillos de la marca Winston para Canarias toda vez que la citada mercantil se constituyó en el año 1992, como J. Reynolds Iberia S. L., y según queda acreditado por los documentos 1, 2, y 3 obrantes en el tomo II. Igualmente tampoco puede ser objeto de favorable acogida y ello por entender que tratándose de un contrato de compraventa continuado en el tiempo hasta la actualidad incluso de las propias manifestaciones efectuadas por el demandado, ha quedado acreditado que JT Internacional Iberia S. L., se dedica a la fabricación y comercialización de cigarrillos de la marca Winston para Canarias y ello aún cuando pese a las distintas fases de fusión y absorción por las que ha pasado la citada entidad RJ Reynolds Iberia S. L. posteriormente a JT Internacional España S. L., y comenzando sus operaciones el 1 de noviembre de 2001, según consta en la escritura póliza de fusión documento n.º 2 del Tomo II y figurando como objeto social del mismo la fabricación y distribución y comercialización para sí o para terceros mediante fábricas propias o por encargos de producción de cigarrillos obteniendo las licencias de uso de marcas necesarias a los anteriores, y entendiendo igualmente que el objeto social fue asumido por JT Internacional Iberia S. L., ya en el año 2001, y procede desestimar a la citada excepción por entender que dicha entidad es considerada como fabricante de cigarrillos de la marca Winston para Canarias.

»Tercero. Desestimadas las acciones planteadas resta pues entrar en el fondo de la litis, esto es, en determinar de la relación contractual que vincula a las partes contratantes el origen y causa de la enfermedad de Buerguer. En este sentido no debemos de olvidar que el demandante plantea su demanda, en base a la posible alteración de los productos de tabaco, esto es, mediante la introducción de sustancias adictivas, de manera que el tabaco no es 100% puro y que son el origen o causa determinante de la imposibilidad del demandante para dejar de fumar; dichas sustancias están directamente vinculadas con la enfermedad.

»Pues bien, de la prueba practicada en el presente procedimiento no puede llegarse a la conclusión, de cuál es el origen de la enfermedad ni su relación con el tabaco el hecho de fumar es indudable que no favorece a la salud del demandante, el determinar que su adicción mejor dependencia a los cigarrillos ha sido la causante por la enfermedad que padece, no ha quedado acreditada de forma plena en este sentido y a la vista de los informes médicos obrantes en autos y según el cual el demandante sostiene que su adicción viene causada por la nicotina que es incluso más adictiva que el alcohol y que estaría directamente relacionada con una alteración, que es lo que le ha producido la amputación de las dos piernas, no puede ser objeto de favorable acogida y ello porque los enfermos de Buerguer son incapaces de dejar de fumar; según ha quedado acreditado que potentes fumadores no ven alteradas sus capacidades volitivas a diferencia de lo que puede ocurrir con drogadictos, heroinómanos, o incluso alcohólicos, el origen de dicha enfermedad está por lo tanto sin determinar, lo que es evidente es que el tabaquismo como enfermedad no puede ser considerado como tal, una persona fumadora es plenamente consciente y capaz de sus actos de tomar decisiones voluntariamente y por lo tanto capaz por su propia voluntad de dejar de fumar, no se prueba que la enfermedad de Buerguer tenga su origen en el tabaquismo, esto es, en el hecho de que por fumar se produzca esa enfermedad piénsese en los numerosos fumadores o ex fumadores que no la han padecido, no quedando tampoco acreditado el hecho de una alteración en los productos empleados en el tabaco alteración de la nicotina empleada por la marca de cigarrillos Winston, partiendo del hecho de que los fumadores son plenamente conscientes con sus facultades intelectuales y volitivas plenas, procede desestimar la demanda en su integridad máxime si tenemos en cuenta que desde hace aproximadamente los años 80 todas las marcas de cigarrillos han venido cumpliendo las normas impuestas por la legislación estatal, en orden a las advertencias establecidas por las autoridades sanitarias, del hecho, de que fumar perjudica seriamente y gravemente la salud, por lo que tampoco puede verse o apreciarse una infracción de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

»Cuarto. Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC las costas han de ser impuestas al demandante».

La Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 26 de abril de 2006 en el rollo de apelación n.º 725/2005, cuyo fallo dice:

Fallamos

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesus Miguel y estimando la impugnación formulada por JT Internacional Iberia S. L. contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Madrid en el Juicio Ordinario n.º 988/02, debemos confirmar y confirmamos la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante».

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Con carácter previo al examen del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe analizarse el escrito de impugnación de la sentencia formulado por la parte demandada y ello por lógicas razones de congruencia procesal, puesto que la estimación de algunas de las excepciones mantenidas en el recurso de impugnación, haría absolutamente innecesario el examen del recurso de apelación interpuesto por la persona demandante, por ello y en consecuencia se debe analizar en primer lugar la alegación formulada de la parte demandada de prescripción de la acción, al respecto es fundamental determinar si la acción que tiene la actora contra la demandada, es de naturaleza contractual o extracontractual, puesto que el régimen prescriptivo de una y otra acción es totalmente diferente, en el caso de responsabilidad contractual el plazo de prescripción de las acciones según lo dispuesto en el artículo 1964 CC sería de 15 años y en el caso de responsabilidad extracontractual sería de 1 año conforme a lo establecido en el artículo 1968.2 .º del mismo cuerpo legal, al respecto el Juez de instancia considera la responsabilidad como contractual, por entender que existe una relación jurídica que vincula a las partes litigantes que guarda relación con el contrato de compraventa que efectúa el demandante cada vez que adquiere la cajetilla de tabaco, por lo que entiende que existe una relación plenamente contractual, el criterio no puede en modo alguno ser compartido por esta Sala, ya que esa relación contractual de compraventa de tabaco se realiza por el actor con la tienda o establecimiento en el que se produce la venta de tabaco, y la demandada ni dispone de tiendas de tabaco ni vende tabaco al público, sino que se limita a la fabricación y distribución del tabaco a las tiendas para su posterior venta a los consumidores, por tanto no existe ninguna vinculación entre una y otra parte, ya que no podemos olvidar que conforme a lo dispuesto en el artículo 1257 CC los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos por lo que y en consecuencia debemos entender que la acción que puede ejercitar la parte demandante contra la parte demandada no es sino la del artículo 1902 CC de responsabilidad extracontractual y por tanto el plazo prescriptivo sería el de 1 año del artículo 1968 CC .

Segundo. Determinada la naturaleza de la responsabilidad que se ejercita en el procedimiento debe analizarse si ha transcurrido el plazo de prescripción de 1 año fijado en el artículo 1968 antes citado, y al respecto es fundamental la determinación de cuándo se inicia el plazo de prescripción, se sostiene por la parte demandante que siempre puede ejercitarse dicha acción, puesto que el actor sigue fumando en la actualidad, pero este no es el dies a quo de la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad, puesto que dicho día inicial necesariamente debe entenderse cuando se produce el daño y el daño se produce cuando le es diagnosticada la enfermedad de Buerguer que motiva la acción ejercida en el presente procedimiento, y ese diagnóstico se produce en el año 1991 y ya en dicho año se vincula al tabaquismo la enfermedad que padece, por tanto ya desde ese momento inicial de 1991 podía haber ejercido las acciones pertinentes contra la entidad demandada sin que nada se hiciera en ese momento, podría entenderse que el ejercicio de la acción únicamente puede hacerse una vez consolidado el daño, pero hemos de entender que dicho daño se produce con la aparición de la enfermedad sin que las demás consecuencias que se van produciendo posteriormente sean óbice para el ejercicio de la acción, puesto que en la misma se podía haber solicitado la cantidad que se hubiera tenido por conveniente como consecuencia de la enfermedad padecida y de las secuelas posibles y previsibles que aparecieran en el futuro, pero aunque no se entendiera así y entendiéramos que el daño se produce en el momento en que se finaliza la última de las operaciones de amputación que sufrió el demandante, sería a partir de esta última operación cuando podía ejercitar la acción y en este caso también ha transcurrido ya el plazo de 1 año del artículo 1968, no ignora la Sala en modo alguno, la reiterada doctrina jurisprudencial que sostiene que la prescripción debe interpretarse de forma restrictiva al no responder a razones de justicia intrínseca sino simplemente de mera seguridad jurídica, pero ello no puede conducirnos a una interpretación tan restrictiva del instituto de la prescripción, que haga imposible su aplicación en todo caso, puesto que si bien es un valor superior el de la justicia intrínseca sobre la seguridad jurídica, este último también es un valor apreciable y tenido en cuenta por el legislador al establecer la institución de la prescripción, por lo que en casos como el presente en que es claro que ha transcurrido con exceso el plazo prescriptivo fijado no cabe la exclusión de dicha excepción.

Tercero. Acogida la excepción de prescripción formulada por el impugnante de la sentencia, carece de sentido de entrar al examen del resto de motivos de recurso alegados por la impugnante y por la parte actora por lo que aunque por distinto motivo procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Cuarto. Conforme a lo establecido en el artículo 398 LEC han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado». QUINTO .- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jesus Miguel se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción por errónea aplicación del artículo 1969 CC y la jurisprudencia aplicable».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia cuya casación se pretende acoge indebidamente la excepción de prescripción formulada por JT International Iberia, S. L.

En cualquier caso, a efectos prácticos resulta indiferente el carácter que se atribuya a la naturaleza -contractual o extracontractual- de la acción entablada frente a JT International Iberia S. L., ya que el recurrente no ha podido dejar de fumar, todo ello sin olvidar -como hecho probado- el carácter evolutivo de la enfermedad diagnosticada (tromboangeitis obliterante o enfermedad de Buerger). Por ello, independientemente de cual fuere el plazo de prescripción jurídicamente aplicable, éste nunca se habría agotado.

Con independencia de que en diciembre de 1991 ya le había sido diagnosticada la enfermedad, el Dr. Fermín, Jefe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del Hospital General de Gran Canaria señala que «el paciente no ha abandonado el uso del tabaco, de ahí su mala evolución que de persistir le hará sufrir nuevas amputaciones». El Dr. Horacio, Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital Universitario de Gran Canaria, señala «el papel del tabaco interviene como elemento desencadenante y agravante de la enfermedad» y este tipo de enfermos «con especial idiosincrasia, que difícilmente se librarán de su adicción al tabaco, tampoco podrán librarse de las consecuencias de la enfermedad de Buerger».

En el mismo Tratado de Patología y Clínica Quirúrgicas Vol. 1 (publicado por Interamericana Mc Graw Hill) dirigido por D. Oscar, autor del informe pericial médico contradictorio aportado por la Compañía demandada en su página 730 de la edición 1992, relativa a la Tromboangeitis Obliterante (enfermedad de Buerger) se dice expresamente: «está demostrada la íntima relación de la enfermedad de Buerger con el tabaco... y es un hecho comprobado la dependencia de la enfermedad con el hábito de fumar que estos enfermos presentan una gran pasión por el tabaco y a muchos de ellos les es muy difícil abandonar el mismo y ven perder paulatinamente sus extremidades sin poder renunciar a su hábito. La acción del tabaco se ha explicado como consecuencia de la liberación de adrenalina y por tanto recuente a una acción vasoconstrictora periférica, pero además se ha relacionado con una alergia frente al tabaco, así como a un efecto tóxico del monóxido de carbono sobre la pared arterial».

En relación con la excepción de prescripción, a las sentencias mencionadas en fase de apelación incorpora otras muchas como la STS de 22-11-1999 (la demandante sufre un daño en el hospital consistente en la rotura de un segmento de catéter y -lo que es importante- este daño persiste en cuanto el segmento continúa en el interior de su cuerpo y el alta hospitalaria de 15 de octubre de 1988 advierte explícitamente la persistencia del daño, la posibilidad de complicación y la necesidad de un tratamiento con controles periódicos que efectivamente se han efectuado, por lo que la acción sigue viva). La jurisprudencia es clara y reiterada en el sentido de que mientras continúa el daño, no comienza el cómputo del tiempo de prescripción. El plazo se debe contar desde que cesaron los daños según la STS de 19 de septiembre de 1986 e insiste la STS de 25 de febrero de 1987 en que el cómputo comienza desde el momento en que se fija con toda exactitud y en toda su extensión el resultado dañoso.

La idea que se reitera constantemente es que para el cómputo hay que atenerse al momento en que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido según el alta médica: SSTS de 8 de junio de 1987, 15 de julio de 1991, 14 de febrero de 1994 y las de 8 de octubre de 1988 y 10 de octubre de 1988 contemplan la idea anterior al matizar el caso de subsistir secuelas físicas y psíquicas susceptibles de mejora.

En definitiva, las SSTS de 26 de mayo de 1994, 28 de julio de 1994, 28 de octubre de 1994, 31 de marzo de 1995 y 22 de abril de 1995 mantienen que la fecha inicial del cómputo, dies a quo, no es el alta de la enfermedad cuando quedan secuelas, sino cuando se sabe exactamente su alcance, es decir, a partir del conocimiento del quebranto padecido.

Por tanto, aplicando la continua jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en dicha línea de las Audiencias Provinciales) para el caso de secuelas físicas o psíquicas el día inicial del cómputo es aquel en que aquellas quedan definitivamente fijadas y es claro y probado que la enfermedad sufrida por el recurrente subsiste, es más, el carácter evolutivo de la enfermedad diagnosticada dificulta determinar con absoluta certeza e indubitadamente un día concreto y determinado.

Invoca, asimismo, el carácter restrictivo con que debe interpretarse la prescripción, que la sentencia de apelación intenta salvar con un argumento que no puede aceptarse.

Motivo segundo. «Al no entrar en el fondo del asunto, no se resolvió acerca de la infracción por inaplicación del artículo 1902 en relación con el artículo 3.1, ambos del CC así como la doctrina y jurisprudencia que desarrolla el primero de los preceptos».

El motivo se funda, en resumen en lo siguiente:

La estimación de la prescripción ha impedido la resolución de los dos motivos de fondo esgrimidos en su escrito de apelación, el primero de los cuales expone someramente. Los Tribunales de nuestro país a fecha de hoy no han acogido ninguna demanda interpuesta frente a Compañías productoras o distribuidoras de tabaco pero a los efectos de resolver la Sala sobre lo que es una clara vulneración del artículo 1902 CC y de la jurisprudencia en materia de responsabilidad contractual que la demanda plantea de una forma novedosa, en base a la alteración de forma industrial y sistemática del tabaco que se comercializa, pues en la demanda se alegaba que la adición de estos productos está destinada a que la adicción del fumador sea más intensa, más rápida y más compulsiva.

Los testigos propuestos por esta parte certificaron que el Sr. Jesus Miguel siempre había fumado la marca Winston, que conocían perfectamente su enfermedad y que incluso había intentado en diversas ocasiones dejar su terrible adicción al tabaco o -lo que es lo mismo- a sus más de 4500 aditivos.

Los informes médicos presentados tuvieron además como presupuesto previo el tratamiento y reconocimiento personal del recurrente, llegando los doctores a las conclusiones que detallan.

Por el contrario, JT International Iberia, S. L., se limitó a presentar en sede judicial dos informes periciales -médico y psiquiátrico- que no dejan de ser meras posiciones a título personal de los doctores que los emitieron, uno de los cuales ni siquiera compareció ante el Juzgado y no se adicionó a los mismos un preceptivo reconocimiento médico o psiquiátrico del Sr. Jesus Miguel . Con lo cual, mal podrían tenerse en cuenta estos dos informes periciales.

Aunque la demandada ha defendido en todo momento que no se conoce la etiología de la enfermedad, es innegable que está asociada al consumo de tabaco, ya que está probado que la enfermedad no progresa cuando se abandona el tabaco.

Al haberse producido un resultado dañoso y tratarse de una actividad comercial de riesgo entra de lleno en la responsabilidad objetiva.

Esta cuestión hay que ponerla en conexión con lo señalado ab initio del presente motivo de casación ya que los documentos n.º 7 y 8 de la demanda recogían unas tablas de constituyentes y parámetros de rutina en el análisis del humo del tabaco y los aditivos químicos y compuestos tóxicos que se han encontrado en el tabaco.

En ningún momento, la entidad recurrida ha negado la existencia de aditivos en el tabaco que distribuye y no impugnó la relación de aditivos, sino simplemente manifestaba que nunca había manipulado el producto y que el recurrente no había demostrado que cualquiera de los aditivos no especificados tenga una relación de causalidad con el desarrollo de su enfermedad.

Entiende que en esta materia debe aplicarse el principio de inversión de carga de la prueba, pues es un claro supuesto de aplicación de la teoría del riesgo.

No es de recibo acoger las reiteradas manifestaciones de la entidad recurrida respecto a que el recurrente hace años que tiene conocimiento claro, preciso y puntual de las consecuencias del tabaco para la salud, ya que en la jurisprudencia recaída hasta la fecha lo que se discutía era la relación causa-efecto, pero en la demanda se afirmaba que el recurrente no tenía conocimiento de los aditivos porque éstos son sólo de dominio público científico.

La doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la teoría del riesgo se ha perfilado y ampliado en los últimos años mediante sentencias de la Sala 1.ª como las de 29 de octubre de 2004 y de 15 de noviembre de 2004 que a su vez reseñan otras sentencias dictadas por la Sala desde principios de los años 90.

El recurrente ha probado suficientemente el defecto denunciado (existencia de aditivos en el tabaco), el daño (la enfermedad de Buerger) y la relación de causalidad entre ambos (ya que dicha enfermedad está asociada al consumo de tabaco).

Con lo cual, JT International Iberia, S. L., solo podrá quedar exonerada si demuestra indubitadamente, cosa que no ha hecho que dichos elementos químicos no pueden causar la enfermedad de Buerger.

Motivo tercero. «Al no entrar en el fondo del asunto, no se resolvió acerca de la infracción por inaplicación de la legislación sobre protección de los consumidores, en especial la Ley 26/1984 de defensa de los consumidores y usuarios».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Es difícil concretar preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, como infringidos, pues, como manifestó desde su demanda, el incumplimiento de la legislación sobre protección de los consumidores es cuasi general.

En el artículo 4 apartado d) hay una referencia a las listas positivas de aditivos autorizados y revisados por el Ministerio de Sanidad y Consumo, y este precepto hay que relacionarlo con el artículo 5, apartado 2 .a), sobre prohibición de aditivos no expresamente autorizados.

Como presupuesto consustancial al presente motivo de casación habría que reconducir el debate a lo expuesto en el motivo anterior respecto a la aplicación a la legislación de consumo de los postulados CC sobre acción/omisión, daño demostrado y relación de causalidad y, desde luego, la objetivación del riesgo que en el motivo de casación anterior se expone como así también en el segundo motivo de apelación. A mayor abundamiento, recuerda que la legislación de consumo -véase los artículos 25 a 30 de su Ley General - alumbra un sistema muy objetivado y es exigible que la comercializadora de un producto como es el tabaco hubiera ya advertido de forma rotunda de las consecuencias de la adicción y sus peligros.

Se esgrimirá que cuando el recurrente comenzó a fumar -hace más de 30 años- se insertaban advertencias en las cajetillas respecto al potencial peligro para la salud del tabaco, cosa que no es cierta, pues la advertencia a que «el uso del tabaco puede ser perjudicial para la salud» se exigió a partir del Decreto de 5 de marzo de 1982 .

La teoría de la entidad recurrida pretende justificar que, legalmente calificado como nocivo el producto, quedaría exonerado el fabricante o distribuidor de responsabilidad una vez que cumpla los parámetros de información y seguridad fijados en sede administrativa. Disiente de ello, pues la legalidad de un producto en el sentido de cumplimiento de los requisitos administrativos no implica la exoneración de toda responsabilidad, porque ello llevaría a equiparar la licitud formal con la exoneración de responsabilidad en sede civil. Conforme a la teoría del riesgo empresarial cabría reprochar el negligente proceder del que se deriva el daño más que al fumador que no controla su vicio como consecuencia de su adicción, a la tabacalera que lo posibilita y no extrema su deber de información y avisa de forma rotunda de las consecuencias de la adicción y sus peligros.

No obstante, es claro que la legislación de consumo en cualquier caso se vulnera en la actualidad, pues ni siquiera se ha demostrado por la recurrida que los aditivos químicos y compuestos tóxicos que se encuentran en el tabaco -documentalmente reseñados en su demanda- cumplen con las advertencias recogidas en la legislación de consumo.

Termina solicitando de la Sala «que, teniendo por presentado este escrito y su copia, se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación en su día preparado contra la sentencia dictada en apelación en fecha 26 de abril de 2006 e incorporarlo a los autos originales a remitir a la Sala Primera del Tribunal Supremo, órgano competente para conocer del mismo; y, en su día, tras los trámites reglamentarios, se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso, estimando -en consecuencia- la demanda interpuesta en su día por mi mandante D. Jesus Miguel frente a JT Internacional Iberia, S. L., todo ello con expresa imposición de costas a la parte adversa».

SEXTO .- Por ATS de 21 de octubre de 2008 se admitió el recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.2º LEC .

SÉPTIMO.- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de JTI, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

El recurso de casación interpuesto adolece de una serie de vicios determinantes de su inadmisión.

Aun cuando este Tribunal entienda haber lugar al primer motivo de casación (que la acción ejercitada por el recurrente no estaba prescrita), y se casase la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó dicha excepción debe el Tribunal Supremo dictar nueva sentencia sobre la base de lo actuado en primera instancia.

Al primer motivo. Sostiene el recurrente que el momento en el que pudo ejercitar la acción de responsabilidad civil, es decir, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción como establece el artículo 1969 CC, no es el que señala la Audiencia, el momento en que le fue diagnosticada la tromboangeitis obliterante o enfermedad de Buerger o cuando le fue realizada la última amputación, sino un momento posterior no identificado en el que se manifiesten todas las secuelas de la enfermedad. Parece deducirse que se alega una vulneración por la Audiencia de las normas sobre valoración de la prueba.

Cita el ATS de 31 de julio de 2007 que se transcribe parcialmente.

En el mismo sentido, cita los AATS de 11 de mayo de 2004, (FD 3.º) y de 25 de mayo de 2004, (FD 3 .º).

La apreciación del momento en que debe empezar a contar el plazo de prescripción es una cuestión de hecho y así lo ha considerado la Sala en reiteradísimas ocasiones y cita la STS de 25 de abril de 2000 (FD 2.º).

En el mismo sentido, cita la STS de 20 de octubre de 1997, (FD 3 .º).

Cita el ATS de 17 de julio de 2007 (FD 4 .º, que se transcribe) sobre un supuesto de hecho idéntico en el que se enjuiciaba un recurso de casación interpuesto por un enfermo que sufría de la misma enfermedad y reclamaba el resarcimiento de los daños causados a una compañía tabaquera.

En el mismo sentido, los AATS de 19 de junio de 2007, (FD 4.º), 31 de julio de 2007 (FD 5.º) y 18 de septiembre de 2007 (FD 2 .º).

Cita la STS de 20 de octubre de 2004 (FD 6° ) según la cual no es admisible acumular en un mismo motivo la cita de normas heterogéneas o mezclar cuestiones de hecho o de derecho (SSTS 27-11-91, 9-12-94, 28-5-96 y 29-7-98 ).

En cuanto al fondo, la sentencia recurrida considera que la acción ejercitada es de carácter extracontractual por lo que es aplicable el plazo de 1 año del artículo 1968 CC . La calificación de la Audiencia de que la acción ejercitada es de naturaleza extracontractual y de que el plazo de prescripción de un año es el aplicable no es objeto del recurso de casación.

Lo anterior es congruente con el hecho innegable de que no existe vínculo contractual entre JTI y el Sr. Jesus Miguel . En este sentido, no puede olvidarse lo preceptuado por el artículo 1254 CC y según la STS de 9 de marzo de 1983 no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, pues se requiere la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial.

No se ha practicado ninguna prueba que permita defender que JTI celebró un contrato de compraventa o de suministro de tabaco con el Sr. Jesus Miguel . Sostener lo contrario implicaría una quiebra del principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 CC, motivo por el que los Juzgados y Tribunales han declarado de forma reiterada la extracontractualidad de la acción ejercitada en casos como el presente. En este sentido, cita:

(i) SSAP de Madrid de 5 de junio de 2002 y de 20 de abril de 2005 .

(ii) SSAP de las Islas Baleares de 6 de noviembre de 2001 y de Alicante de 7 de enero de 2003 que también analizan los supuestos desde la perspectiva del artículo 1902 CC ; y

(iii) la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Olot de 31 de marzo de 2004 que manifiesta que la acción ejercitada es de naturaleza extracontractual tanto si se considera aplicable el artículo 1902 CC o la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Centrado el debate en la aplicación del artículo 1968 CC, éste es plenamente aplicable a las reclamaciones amparadas en la LCU ya que su artículo 29 (en su redacción anterior al texto refundido de la LCU aprobado por RDL 1/2007 ), establece la supletoriedad de las disposiciones contenidas en el Código Civil, en este sentido, la STS de 22 de mayo de 2001 y las SSAP de Girona de 22 de abril de 2002 y de Cádiz de 20 de abril de 2007.

Aplicable el artículo 1968 CC, la cuestión radica en determinar en que momento debe empezar a contar el plazo de un año previsto en la norma. Para ello y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial es necesario interpretar y aplicar el contenido del artículo 1969 CC .

Es necesario realizar un estudio puramente fáctico con el objeto de identificar si el diagnóstico de la enfermedad de Buerger y las amputaciones han de ser valoradas como hechos que permiten al dañado conocer el alcance de su quebranto y, por tanto, ejercitar la acción de responsabilidad contra JTI.

En este sentido, como establece la sentencia recurrida, el diagnóstico de la enfermedad de Buerger constituye, en sí mismo, el daño sufrido por el Sr. Jesus Miguel, pues en ese momento ya podía conocer las consecuencias de dicha enfermedad y, por tanto, el alcance de su quebranto, lo que le habilitaba para litigar frente a quien considerase responsable de su daño.

Aunque pudiera dudarse de si con el diagnóstico el Sr. Jesus Miguel pudo conocer el alcance de su quebranto, no puede defenderse que las dos operaciones de amputación sufridas por el recurrente no permitieran a éste conocer el alcance de la enfermedad padecida.

Cita la STS de 3 de octubre de 2006 (FD 2 .º) según la cual, en los casos de lesiones corporales y daños consiguientes, la determinación del evento indemnizable no se configura hasta que no se establezcan, con carácter definitivo, las secuelas causadas por el suceso lesivo de manera que el dies a quo para el cómputo del plazo anual comienza a partir de la fecha en que se tiene constancia del alta médica definitiva o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados por aquel.

En el mismo sentido, cita la STS de 12 de febrero de 1990 .

En idénticos términos, cita la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2000, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de La Rioja de 13 de marzo de 1998, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Asturias de 27 de enero de 1998 y la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 12 de noviembre de 1999 .

Como el Sr. Jesus Miguel es plenamente consciente de lo anterior ampara su recurso en una supuesta aplicación al caso de la teoría de los daños continuados pero olvida la posición de los Tribunales en lo relativo a la prescripción de las llamadas enfermedades evolutivas.

Cita la SAP de Madrid de 10 de mayo de 2006, en los casos de enfermedades evolutivas, es el paciente el que debe demostrar que con posterioridad al diagnóstico o a los daños inicialmente sufridos ha habido una modificación o un agravamiento de dichos daños que justifique la tardía presentación de la demanda, en especial, cuando los efectos que se pueden derivar de la enfermedad sean razonablemente previsibles como en este caso.

Sin embargo, no ha quedado acreditado que tras la segunda amputación en 1999, el recurrente haya sufrido algún quebranto que justifique su retraso en el ejercicio de la acción contra JTI.

Sin perjuicio de que como ha declarado el Tribunal Supremo, la prescripción no puede ser interpretada en una forma que termine por acabar dejando a la libre voluntad de los demandantes el comienzo del plazo de prescripción (STS de 11 de junio de 2001, FD 5 .º), que es precisamente lo pretendido por el Sr. Jesus Miguel en su recurso.

Al motivo segundo. La sentencia recurrida al declarar la extracontractualidad de la acción y la existencia de prescripción, considera innecesario entrar a conocer del resto de motivos del recurso de apelación. EI motivo segundo de casación considera que esta decisión incurre, aunque sin decirlo, en incongruencia omisiva. De conformidad con el artículo 469.1.2° LEC, si el recurrente entendía que la Audiencia había vulnerado las normas reguladoras de la sentencia, debió hacerlo valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

Este motivo excede de la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia, pues mientras que ésta sólo analiza la cuestión de si, con arreglo a los artículos 1968 y 1969 CC, la acción ejercitada frente a JTI ha de considerarse o no prescrita, dicho motivo de casación versa sobre la vulneración de los artículos 1902 y 3.1 CC, artículos que no sirvieron de base a la decisión de la Audiencia ni fueron objeto de análisis en su sentencia, por tanto, el motivo segundo de casación debe ser inadmitido.

Basta una somera lectura del motivo segundo para darse cuenta de que el recurrente aunque dice denunciar la infracción de los artículos 1902 y 3 CC, lo que hace en realidad es plantear de nuevo los hechos, reitera su visión de litigio de tal forma que lo que plantea es un verdadero escrito de alegaciones en el que se aparta de los hechos considerados probados no ya por la Audiencia Provincial que no entró ni siquiera a conocer de las cuestiones planteadas en este segundo motivo sino por el Juzgado de Primera Instancia que conoció del presente asunto.

Cita el ATS de 18 de julio de 2006 (FD 3 .º que se transcribe) que en un supuesto relativo a la enfermedad de Buerger recuerda la doctrina expuesta sobre el carácter nomofiláctico de la casación.

Cita de nuevo la STS de 20 de octubre de 2004 (FD 6 .º).

Cita la STS de 5 de enero de 2008 (FD 4 .º), según la cual incurriendo en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión el recurso parte de secuencias fácticas y valorativas distintas de las que toma como punto de apoyo la sentencia recurrida sin haber obtenido previamente su revisión. Lo que determina, en todo caso, la desestimación (SSTS 22 de mayo y 12 de junio de 2002, 28 de octubre de 2004, 16 de marzo, 8 de abril y 12 de mayo de 2005, etc.).

Por último, algunas de las afirmaciones del recurrente podrían llevar a pensar que cuestiona el cumplimiento por el Juzgado de Primera Instancia de las normas sobre valoración de la prueba. Así, no parece conforme, por citar un ejemplo, con la valoración hecha por el juez de los informes médicos aportados, seguramente por el mayor crédito que se dio a los aportados por JTI cuando dice en su recurso de casación que los informes médicos presentados por la parte actora tuvieron como presupuesto previo el tratamiento y reconocimiento del recurrente.

Si el recurrente entendía que en el procedimiento ha existido una vulneración de las normas relativas a la valoración de la prueba debió por mandato del artículo 469 LEC presentar recurso extraordinario por infracción procesal no de casación como ha señalado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otros muchos, en sus autos de 31 de julio de 2007, de 11 de mayo de 2004, (FD 3°) y de 25 de mayo de 2004 (FD 3°).

Expone a continuación los motivos de fondo determinantes de su desestimación sin perjuicio de dar por reproducido en aras de la economía procesal lo ya expuesto sobre estas cuestiones en los escritos de JTI de contestación a la demanda y de oposición al recurso de apelación.

A. Distribución de la carga de la prueba y acreditación de los elementos de la responsabilidad civil.

La tesis del recurrente sobre la carga de la prueba le exime de la necesidad de probar ninguno de los elementos de la responsabilidad extracontractual. En contra de lo que pretende el recurrente sea cual sea la norma empleada como base, incluso, en la responsabilidad que se califica de objetiva, el actor tiene la obligación de demostrar la existencia de una relación de causalidad entre el hecho supuestamente dañoso y el daño.

Cita la STS de 21 de abril de 2005 (FD 4 .º que se transcribe).

En el mismo sentido, la STS de 2 de marzo de 2000 .

Sin perjuicio de lo anterior, la teoría del riesgo no es aplicable al presente caso ni hubiera permitido, de serlo, eximirle de su obligación de probar el hecho dañoso, el daño y el nexo de causalidad, pues la responsabilidad por riesgo no constituye una categoría propia de responsabilidad sino una modificación del régimen culpabilístico mediante la inversión de la carga de la prueba pero sólo en relación con este requisito. La inversión de la carga de la prueba tampoco significa que se prescinda de la culpa o negligencia como factor de imputación de responsabilidad sino sólo que es el demandado quien ha de acreditar que su actuación no fue negligente. En este sentido, se pronuncian la SSTS de 16 de octubre de 1989 y de 2 de marzo de 2000 (FD 1 .º).

En el mismo sentido, las SSTS de 2 de febrero de 1976, 1 de abril de 1998 y la 8 de noviembre de 2000 (FD 2° ) en cuanto a la relevancia de la aceptación del riesgo por el perjudicado.

El Tribunal Supremo aplica la doctrina del riesgo en un sentido limitativo no a todas las actividades de la vida sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (STS de 20 de marzo de 1996, FD 2° ), negando su aplicabilidad a aquellas situaciones en las que se acepta y es perfectamente conocido el riesgo que conlleva una actividad.

Así, la STS de 15 de julio de 1993 .

El consumo de tabaco es un acto voluntario, por tanto, no cabe aplicar la teoría del riesgo y como reconoce el recurrente ningún tribunal ha aplicado esta teoría a la responsabilidad civil por consumo de tabaco.

B. Inexistencia de nexo de causalidad. La simple afirmación (sin ningún tipo de soporte probatorio científico o técnico) de que el consumo de tabaco causa una determinada enfermedad o es un factor de riesgo para padecer la misma no es suficiente, pues serían según palabras del Tribunal Supremo, «simples conjeturas», «datos fácticos que por una mera coincidencia» inducen a pensar que el consumo de tabaco ha sido la causa de la enfermedad del paciente, pero no «prueba terminante» de la causa (SSTS de 24 de enero de 1995 y 13 de febrero de 1993 ).

En este sentido, cita la STS 26 de noviembre de 2001 (FD 3 .º) según la cual el riesgo estadístico de complicaciones de una determinada operación quirúrgica no es por sí solo excluyente de la responsabilidad del cirujano fundada en la culpa o negligencia apreciada en su actividad. Esta sentencia cita a su vez la de 4 de junio de 2001 (FD 6 .º), según la cual el mero índice estadístico de complicaciones derivadas de la raquianestesia no permite concluir que cualquier lesión o parálisis subsiguiente sea jurídicamente exonerable por encontrarse dentro del porcentaje racional del riesgo, ya que la estadística no discrimina la proporción que, dentro de ese porcentaje, es en realidad imputable a una deficiente aplicación de la técnica.

No basta una mera posibilidad de que exista una correlación estadística entre el supuesto hecho dañoso y el daño sino que el nexo causal ha de quedar perfecta y debidamente acreditado.

En los mismos términos, al analizar otros casos de responsabilidad por consumo de tabaco la sentencia de 21 de mayo de 2001 del Juzgado de 1 . ª Instancia n.º 2 de Madrid y la sentencia de 2 de marzo de 2001 del Juzgado de 1 .ª Instancia n.º 34 de Barcelona.

De las pruebas practicadas resulta que ninguna de ellas acredita la existencia del nexo causal, según analiza a continuación (documentos aportados por la recurrente, informe pericial del Presidente de la Real Academia Nacional de Medicina, literatura científica aportada con la contestación a la demanda y sentencias dictadas por juzgados y tribunales en supuestos similares).

El FJ 3.º de la sentencia de Primera Instancia resuelve que de la prueba practicada no puede llegarse a la conclusión de cuál es el origen de su enfermedad ni su relación con el tabaco.

C. Ausencia de prueba de la existencia del hecho dañoso. El recurrente ni siquiera prueba la existencia del supuesto hecho dañoso. Así, fuera de la testifical de miembros de su familia y amigos (testifical que fue tachada por JTI), el recurrente ha sido incapaz de demostrar su condición de fumador adecuada y suficientemente; y el Sr. Jesus Miguel tampoco ha sido capaz de demostrar que los cigarrillos que, según alega, sigue fumando, son de la marca Winston.

D. La asunción voluntaria del riesgo.

Cita de nuevo el ATS 18 de julio de 2006 (FD 4° ), que se transcribe.

Aun cuando a los meros efectos dialécticos se admitiera que existe una relación de causalidad entre el consumo de tabaco y la enfermedad de Buerger y que se han acreditado los demás requisitos necesarios para la apreciación de una responsabilidad civil de JTI, la existencia de un conocimiento público de las consecuencias que tiene para la salud el consumo de tabaco determina la ruptura de dicha teórica relación de causalidad y la exención de la responsabilidad.

Además del conocimiento público, las advertencias sanitarias se incluyen en todos los paquetes de tabaco desde el 1 de enero de 1983. Por tal razón, el Juzgado de Primera Instancia (al igual que todos los tribunales que se han ocupado de este tema) afirmó que desde los años 80 todas las marcas de cigarrillos han venido cumpliendo las normas impuestas por la legislación estatal en orden a las advertencias establecidas por las autoridades sanitarias del hecho de que fumar perjudica seriamente y gravemente la salud, advertencias que siguen en vigor en virtud del RD 1079/2002, de 18 de octubre.

De hecho, el recurrente no ha probado que JTI haya incumplido o haya sido sancionada por incumplir las obligaciones que pudiera imponerle dicho RD y no lo ha hecho simplemente porque JTI no ha incumplido jamás dichas obligaciones y, por tanto, no ha sido sancionada por ello.

A esto se añade que el documento n. º 4 de la demanda demuestra claramente que el actor conocía cuáles eran las consecuencias del consumo de tabaco al menos desde antes de 1991, fecha en la que se confirma un diagnostico anterior de la enfermedad de Buerger. De hecho, en el motivo primero del recurso de casación se refiere a las pruebas documentales aportadas por el Sr. Jesus Miguel con su demanda, así, la manifestación del Dr. Fermín de que «el paciente no ha abandonado el uso del tabaco de ahí su mala evolución que de persistir le hará sufrir nuevas amputaciones».

En definitiva, aun cuando existiera una relación de causalidad existiría culpa exclusiva de la víctima determinante de la exclusión de responsabilidad, como señala, entre otras muchas, la STS de 1 de abril de 1998 (FD 2°). Igualmente, la SAP de Vizcaya de 5 de enero de 2001 .

E. Inexistencia de culpabilidad debida a la adicción y al alegado papel jugado por los aditivos.

No se prueba que el Sr. Jesus Miguel fuera adicto al tabaco ni que ello le impidiera dejar de fumar ni mucho menos que la supuesta adicción fuera causada por aditivos supuestamente añadidos al tabaco con dicho fin.

La afirmación de que la «dependencia de la nicotina» no impide dejar de fumar, que resulta del dictamen pericial del Dr. Sebastián, resulta aplicable también en contra de lo que pretende el Sr. Jesus Miguel a los enfermos de Buerger, no habiéndose aportado a los autos, según el Dr. Sebastián, ningún dato que permita afirmar o inferir desde un punto de vista científico que una persona que padezca esta enfermedad tenga alguna característica específica en cuanto a su mal funcionamiento mental o psiquiátrico.

De hecho, las conclusiones del Dr. Sebastián son coherentes con un estudio científico aportado por JTI (estudio de Olin, documento n.º 21 de la contestación), que demuestra que en sus series estadísticas dejaron el tabaco más pacientes afectados por enfermedad de Buerger que los que sufren arteriosclerosis.

Del mismo modo que la nicotina no afecta a la capacidad del individuo para tomar decisiones y actuar sobre la base de dichas decisiones (entre las que se incluye la decisión de dejar de fumar), el uso de «aditivos», incluso, si incrementaran los niveles de nicotina ingeridos por el fumador no afecta a la capacidad del individuo para tomar la decisión de dejar de fumar y llevar a efecto dicha decisión. De este modo, cualquier aditivo que pudiera incrementar los niveles de nicotina de los cigarrillos (cuyo efecto y propósito rechaza) no incrementaría el efecto adictivo de la nicotina.

Por tanto, a la vista de las consideraciones anteriores y de las pruebas presentadas con la demanda puede afirmarse que fumar no afecta a la capacidad del Sr. Jesus Miguel de tomar la decisión libre y responsable de dejar de fumar y llevar dicha decisión a efecto por lo que no puede atribuirse que no lo hiciera a un supuesto efecto adictivo del tabaco.

EI Sr. Jesus Miguel no ha probado sus alegaciones respecto a los aditivos supuestamente usados por JTl para aumentar la «adicción» de los fumadores.

Descartada la existencia de una adicción que impidiera al recurrente dejar de fumar decae su alegación por las infundadas imputaciones realizadas sobre el uso de aditivos. Es importante tener en cuenta que la fabricación de productos de tabaco es una actividad estrictamente regulada por el Estado y JTI ha cumplido con la normativa vigente en cada momento. De hecho, el RD 1079/2002, aunque entró en vigor cuando ya se tramitaba este procedimiento, exige que los fabricantes, importadores y marquistas de productos del tabaco proporcionen anualmente al Ministerio de Sanidad y Consumo una lista de todos los ingredientes del tabaco así como los motivos de su inclusión y tras esa información ninguna compañía del grupo al que pertenece JTI ha sido requerida por las autoridades españolas para modificar la composición de sus productos o sancionada por dicha composición. Por tanto, ninguna de las compañías del Grupo JTI utiliza aditivos cuyo uso no esté justificado o permitido o que supongan un defecto del producto y niega que el empleo de dichos aditivos esté dirigido a potenciar los efectos que alega el recurrente.

Sin perjuicio de lo anterior, JTI niega expresamente las alegaciones del Sr. Jesus Miguel de que haya 4500 aditivos en los cigarrillos que se añaden para hacerlos «más adictivos».

Además, JTI ni diseñó ni fabricó el producto supuestamente consumido por el recurrente de forma que resulta totalmente ajena a esta imputación.

Por tanto, procede también la desestimación de este motivo del recurso de casación en virtud de cualquiera de los argumentos expuestos.

Al tercer motivo. El último motivo incurre también por varias razones en la causa de inadmisión. Se asienta sobre la base de una supuesta infracción por la Audiencia Provincial de las normas reguladoras de la sentencia, al no haber resuelto sobre la apelación por haber apreciado la existencia de prescripción de la acción. También adolece de vicio de inadmisión por apartarse de la ratio dicendi de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Se denuncia por el recurrente la infracción por inaplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Sin embargo, la sentencia recurrida en ningún momento invoca para su fallo precepto alguno de dicha Ley.

Este tercer motivo incurre en causa de inadmisión por indebida preparación, pues en el escrito de preparación el recurrente se limitó a invocar la infracción de la LCU sin indicar el concreto precepto que entendía vulnerado.

También incurre en causa de inadmisión al igual que el primero y el segundo por prescindir amparándose en la mera enunciación de la vulneración de una Ley de la base fáctica del asunto como quedó fijada en la instancia y sobre la base de unos hechos que no han que dado probados pero que favorecen más la pretensión del recurrente.

De hecho, el Sr. Jesus Miguel : Plantea en este motivo alegaciones basadas en el uso de aditivos por JTI en la fabricación del tabaco cuando según la sentencia de primera instancia «no ha quedado acreditado el hecho de una alteración en los productos empleados en el tabaco» y la existencia de una relación de causa-efecto entre el consumo de tabaco y la enfermedad de Buerger cuando dicha sentencia declara que no puede llegarse a la conclusión de cuál es el origen de la enfermedad ni su relación con el tabaco. Plantea alegaciones sobre la base del desconocimiento del Sr. Jesus Miguel de los efectos nocivos que el tabaco tiene para la salud cuando la sentencia de primera instancia considera acreditado que los fumadores (incluido el Sr. Jesus Miguel ) son conscientes de los riesgos que para la salud entraña fumar y que JTI cumplió siempre con las normas sobre etiquetado.

Finalmente, el tercer motivo parece reprochar a la sentencia de primera instancia la vulneración de las normas sobre valoración de la prueba. El tercer motivo del recurso denuncia como infracción la no aplicación (en la primera instancia hemos de entender) de la legislación sobre consumidores en general y de la LCU, en particular.

En la sentencia de primera instancia se afirma que «tampoco puede verse o apreciarse una infracción de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios», es decir, que lo que ha hecho el Juzgado es, precisamente, aplicar la LCU, y concluir que no se ha producido su infracción. Por tanto, si lo que el recurrente sostiene es que el juzgador no ha aplicado la Ley, resulta evidente que dicha infracción no existe lo que determinaría «per se» la desestimación del motivo del recurso.

Ninguno de los argumentos la recurrente añade nada nuevo a lo ya analizado. Es cierto que el sistema de responsabilidad civil sea contractual o extracontractual surge para reparar los daños causados como consecuencia de un hecho dañoso y culpable pero siempre y cuando concurran los referidos requisitos de dicha responsabilidad y cuya inexistencia en este caso ya ha analizado con el debido detalle.

Tan solo resta añadir que la famosa doctrina de la «socialización del riesgo» que ha sido aplicada a supuestos de lesiones en accidentes de tráfico no tiene el contenido ni lleva al resultado al que se alude de contrario. Cita la STS de 27 de enero de 2005 (FD 2.º) y la SAP Alicante de 24 enero de 2001 . La llamada responsabilidad por riesgo no exime al Sr. Jesus Miguel de la necesidad de acreditar el hecho dañoso, el nexo de causalidad, el alcance del daño así como que exista un mínimo de culpa, elementos que no han sido acreditados en este procedimiento.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito y sus copias, lo admita y tenga por formalizada la oposición al recurso de casación y, en su virtud, previos los trámites oportunos:

(a) dicte resolución por la que inadmita el recurso de casación presentado por el Sr. Jesus Miguel ; o

»(b) en caso de que entienda que no existe causa de inadmisión, dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de casación, confirme la sentencia n.º 267/2006 dictada el 26 de abril de 2006 por la Sección Décimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 725/2005 ; o

»(c) en caso de que entienda no haber lugar a lo solicitado en el apartado (b) anterior, dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 21 de abril de 2010, en que tuvo lugar.

- En esta resolución se ha utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. Una persona presentó demanda contra JT Internacional Iberia, S. L., sobre responsabilidad civil por los daños padecidos por la adicción del demandante a fumar cigarrillos de la marca Winston, distribuidos ahora por la demandada JT Internacional, S. L., como consecuencia de la cual había contraído la enfermedad conocida como síndrome de Buerguer, consistente en una tromboangeítis obliterante, patología vascular que afecta a las arterias medias pequeñas y a las venas superficiales y produce daños en las extremidades. Solicitaba que se condenase a la demandada a sufragar un tratamiento de desintoxicación y a abonar 69 760 370 de pesetas, equivalentes a 419 268,27 euros, o bien la cantidad que se considere justa para la reparación del daño.

2. El Juzgado desestimó la excepción de prescripción por entender que, tratándose de un supuesto de responsabilidad contractual, era aplicable el plazo de prescripción de 15 años y el demandado todavía no había dejado de fumar. Finalmente desestimó la demanda por no haberse probado el origen de la enfermedad padecida por el demandante ni su relación con el tabaco.

3. La AP confirmó esta sentencia fundándose, en contra de lo argumentado por el Juzgado, en que había prescrito la acción ejercitada, pues ( a ) la responsabilidad reclamada tenía carácter extracontractual, ya que la relación contractual de compraventa de tabaco se establece por el consumidor con el establecimiento en el que se produce la venta, y la demandada ni dispone de tiendas de tabaco ni vende tabaco al público, sino que se limita a fabricarlo y distribuirlo; ( b ) el plazo de prescripción de un año (i) no se inicia cuando el actor deja de fumar, sino cuando se produce el daño; (ii) en el caso examinado esto ocurre cuando se diagnostica la enfermedad de Buerguer en el año 1991 y se vincula al tabaquismo; (iii) las consecuencias posteriores no empecen el ejercicio de la acción, pues el actor pudo solicitar indemnización por las secuelas previsibles que aparecieran en el futuro; (iv) en último término, el daño debe entenderse producido en el momento en que finaliza la última de las operaciones de amputación que sufrió el demandante; (v) la interpretación restrictiva de la prescripción no puede conducir a hacer imposible su aplicación.

4. Contra esta sentencia interpone recurso de casación el demandante, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, por razón de la cuantía.

- Enunciación de los motivos de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por errónea aplicación del artículo 1969 CC y la jurisprudencia aplicable

.

El motivo se funda, en síntesis, en que, planteada la demanda y los recursos desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual (no obstante las dudas existentes en este punto), la sentencia recurrida estima indebidamente la excepción de prescripción, dado que ( a ) el recurrente no ha podido dejar de fumar; la enfermedad diagnosticada tiene carácter evolutivo; y los pacientes difícilmente se libran de su adicción al tabaco y sus consecuencias; ( b ) la jurisprudencia declara que no se inicia el plazo de prescripción mientras el daño persiste por la posibilidad de complicaciones, aunque haya alta hospitalaria, mientras no se fije con toda exactitud y en toda su extensión el resultado dañoso o el alcance de la secuelas; ( c ) la prescripción debe interpretarse con carácter restrictivo, y la sentencia de apelación intenta salvar este obstáculo con un argumento que no puede aceptarse.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al no entrar en el fondo del asunto, no se resolvió acerca de la infracción por inaplicación del artículo 1902 en relación con el artículo 3.1, ambos del CC así como la doctrina y jurisprudencia que desarrolla el primero de los preceptos

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la estimación de la prescripción ha impedido la resolución de los dos motivos de fondo esgrimidos en su escrito de apelación sobre la etiología de la enfermedad asociada al consumo de tabaco, la responsabilidad por riesgo y la carga de la prueba de la demandada de demostrar la no-presencia de aditivos autorizados en el tabaco suministrado.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al no entrar en el fondo del asunto, no se resolvió acerca de la infracción por inaplicación de la legislación sobre protección de los consumidores, en especial la Ley 26/1984 de defensa de los consumidores y usuarios

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida ha infringido con carácter casi general la legislación de protección de los consumidores sobre prohibición de aditivos no autorizados.

El motivo primero debe ser desestimado.

Los motivos segundo y tercero no pueden ser examinados, pues tienen como presupuesto la estimación del motivo primero.

- Plazo de prescripción e inicio del cómputo.

En el caso examinado debe partirse del presupuesto de que la responsabilidad exigida es de carácter extracontractual (cuestión examinada en la STS 4 de marzo de 2009, RC n.º 489/2004 ) y, por lo tanto, de que la acción para exigirla está sujeta al plazo de un año establecido en el artículo 1968.2.º CC . Aun afirmando que existen dudas doctrinales al respecto, la parte recurrente admite que tanto la demanda como los recursos de apelación y de casación se plantean desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual y parte de este presupuesto para combatir la apreciación de la sentencia de apelación sobre la prescripción de la acción.

Según reiterada jurisprudencia, de la que es reciente ejemplo la STS de 27 de mayo de 2009, RC. n.º 2933/2003, la determinación del dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones corresponde en principio a la Sala de instancia, por cuanto está estrechamente ligada a la apreciación de los hechos que entra dentro de sus facultades exclusivas. Este juicio fáctico solo es susceptible de ser revisado por el cauce procesal pertinente, que, como señala la STS de 15 de octubre de 2008, RC n.º 2127/2003, no es el propio de este recurso de casación, sino del extraordinario por infracción procesal cuando proceda.

Sin embargo, junto al aspecto fáctico, la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción presenta una dimensión jurídica, relacionada con la correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables. Un ejemplo lo encontramos en la determinación del criterio aplicable para el cómputo de la prescripción cuando se trata de responsabilidad extracontractual por lesiones sufridas por una persona de las que derivan secuelas, como ocurre en el caso examinado.

En relación con este supuesto es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que debe entenderse como fecha inicial del cómputo la correspondiente al momento de la determinación del alcance de las secuelas, es decir al momento en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se conocen estas circunstancias no puede reclamarse con base en ellas, ya que es entonces cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios (SSTS de 20 de mayo de 2009, 14 de julio de 2008, 3 de octubre de 2006, 20 de septiembre de 2006, 22 de julio de 2003, 13 de febrero de 2003, 22 de enero de 2003 y 13 de julio de 2003 ).

Con carácter general, el momento del alta definitiva es el momento en que las secuelas han quedado determinadas y en el que comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización (SSTS, Pleno, de 17 de abril de 2007 ), lo que no excluye que en atención a las circunstancias especiales concurrentes en casos determinados pueda apreciarse que el plazo de prescripción se inicia en un momento posterior por resultar necesarias ulteriores comprobaciones para determinar el alcance de las secuelas (STS de 20 de mayo de 2009, RC n.º 328/2005 ). Este criterio es aplicable, tratándose de enfermedades crónicas, cuando el daño, aun siendo continuado en sus efectos, permite concretar definitivamente el alcance de la secuelas (STS de 15 de octubre de 2008, RC n.º 2721/2003 ). La dificultad de determinar en daños de carácter continuado cuándo se ha producido el definitivo resultado debe resolverse mediante la valoración de la prueba y admitiendo la posibilidad de fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados los daños sufridos (SSTS de 15 de junio de 1990 y 13 de marzo de 2007, RC n.º 1044/2000 ).

Esta doctrina obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento (SSTS 2 de enero de 1991, 6 de octubre de 1992, 30 de noviembre de 1999, 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009, RC n.º 2287/2004 ).

Respetando este criterio jurídico, la determinación del momento en el cual queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados por la secuela por conocerse su alcance debe determinarlo el tribunal de instancia en el ejercicio de su función exclusiva de apreciación de la prueba.

- Aplicación de la doctrina al caso objeto de enjuiciamiento.

1. En el caso examinado la sentencia recurrida se plantea si ha prescrito una acción para exigir responsabilidad extracontractual por parte de aquella persona que sufre la enfermedad de Buerguer asociada al tabaquismo, la cual ha sufrido amputaciones infracondileas en ambas piernas a consecuencia de la enfermedad y reclama una indemnización que se fija en una cantidad exacta mediante la aplicación orientativa del Sistema de valoración de daños corporales en accidentes de circulación [llamado usualmente «baremo»] por los conceptos de indemnización básica por secuelas y factor de corrección por invalidez permanente total teniendo en cuenta la actualización de las indemnizaciones correspondiente al año 2001.

2. La sentencia recurrida comienza afirmando que el plazo de prescripción de un año se inicia cuando se produjo el daño, es decir, cuando se diagnosticó al paciente y se vinculó al tabaquismo la enfermedad de Buerguer en el año 1991, pues entiende que las consecuencias posteriores no empecen el ejercicio de la acción, ya que el actor pudo solicitar indemnización por las secuelas previsibles que aparecieran en el futuro.

   En aplicación de la doctrina recogida en el anterior FJ esta argumentación no puede ser aceptada, pues, como ha quedado dicho, cuando la enfermedad cursa con secuelas, como es el caso, el momento del inicio del plazo de prescripción no es el de su diagnóstico, sino el de la determinación del alcance de aquellas. C) Sin embargo, la sentencia recurrida mantiene con carácter subsidiario la tesis de que, en último término, el daño debe entenderse producido en el momento en que finaliza la última de las operaciones de amputación que sufrió el demandante, pues fue en este momento cuando se determinó el alcance de la secuelas por las que reclama. Este criterio es conforme con la doctrina anteriormente resumida y es por sí suficiente para sustentar la conclusión que la sentencia mantiene sobre la prescripción de la acción y, por consiguiente, para la desestimación del motivo primero de casación.

   Las razones por las cuales este criterio debe ser aceptados son las siguientes:

   (i) Por una parte, se sustenta en la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, el cual considera que, reclamándose en virtud de las secuelas e incapacidad derivadas de las amputaciones padecidas como consecuencia de la enfermedad de Buerguer, el momento en que se produjo la segunda amputación es aquel en que se pudo determinar con exactitud en alcance de estas secuelas.

   (ii) El planteamiento de la demanda no desmiente esta apreciación, puesto que la parte demandante fija con toda exactitud la cantidad reclamada y los conceptos en que se funda partiendo de las amputaciones padecidas, lo que demuestra que el alcance de la secuelas a partir de la última amputación podía ser perfectamente determinado.

   (iii) La parte demandante no ha justificado que en el caso examinado concurran circunstancias que hagan necesario esperar a un acontecimiento posterior al de las amputaciones ya padecidas para precisar el alcance de las secuelas. No se advierte indicio alguno que permita presumir lo contrario, habida cuenta del considerable lapso de tiempo transcurrido entre la última amputación (diciembre de 1999) y la fecha de interposición de la demanda (mayo de 2002). Afirma que el paciente continúa con la adicción al tabaco que impide la interrupción del proceso patológico, pero esta afirmación es insuficiente para demostrar que las secuelas padecidas no están perfectamente determinadas. En el caso de que en el futuro pudiera producirse una agravación de la enfermedad o nuevas secuelas, nada impide que éstas puedan ser objeto de una reclamación independiente.

4. En conclusión, procede desestimar el recurso de casación por entender que no infringe el ordenamiento jurídico la conclusión a que llega la sentencia recurrida estimando prescrita la acción ejercitada. Esto implica que la Sala no puede entrar a examinar si existe o no responsabilidad extracontractual por los daños que se imputan a la parte demandada como consecuencia de la actividad de fabricación y distribución de tabaco. A esta cuestión se refieren los motivo segundo y tercero de casación los cuales, por esta razón, no han podido ser examinados.

- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.