STS 975/2004, 20 de Octubre de 2004

Con fecha 26 de abril de 1995 se presentó demanda interpuesta por Dª María Inés contra D. Jaime, Dª Eva, D. Octavio y D. Tomás solicitando se emplazara a éstos "para que la contesten, con ofrecimiento por esta parte para que adquieran la cuota pro-indiviso que corresponde a mi principal por su valor y en el caso que no acepten se proceda por el Juzgado a la venta en pública subasta del inmueble y plaza de garaje referidos con admisión de licitadores extraños de conformidad con el artículo 1062 del Código Civil en referencia al 406 del mismo cuerpo legal; y ello efectuado se proceda por el Juzgado por el Juzgado a la repartición entre los copropietarios del montante obtenido en la misma: minorando la cantidad de D. Jaime en la cuantía de seis millones cincuenta mil pesetas que deberán acrecer en partes iguales al montante del resto de copropietarios, ordenando la partición en los gastos ocasionados en proporción a la participación de cada uno en la propiedad que se divide."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia, dando lugar a los autos nº 342/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda solicitando "en su día, previos los trámites pertinentes y valoración contradictoria del inmueble, objeto de las presentes actuaciones, proceder a adjudicar el mismo a los demandados, previo pago del valor de su cuota a la parte actora, rechazando y no dando lugar a los restantes pedimentos de la Demanda, y declarando la mala fe de la actora y su anormal ejercicio de la acción de división determinante de su condena en costas, en concepto de indemnización."

Al entender el Juez que tal contestación a la demanda suponía una reconvención implícita, se dio traslado de la misma a la demandante inicial, quien contestó oponiéndose a los hechos de aquel escrito e interesando se tuviera por evacuado el trámite conferido y se diera a las actuaciones el curso ajustado a Derecho.

Convocadas las partes a la preceptiva comparecencia, ambas se ratificaron en sus respectivos escritos iniciales, cuestionando la parte demandada que su escrito de contestación a la demanda contuviera una verdadera reconvención implícita, así como que la contestación a ésta de la actora pudiera alterar lo pedido en la demanda, y respondiendo la demandante inicial "que en modo alguno la contraparte ha accedido a las pretensiones de la demanda, siendo totalmente falso que exista acuerdo, puesto que ni se ha aceptado la valoración ni las cantidades reclamadas, y por tanto y salvo que de contrario se proceda a la consignación deberá seguir el procedimiento que en caso de discrepancia de valoración del inmueble necesariamente deberá finiquitar en la subasta pública del mismo único y cierta forma de determinar el valor real de dicho bien, solicitando se acuerde se dicte sentencia conforme al suplico de la demanda y contestación, respectivamente, e interesando el recibimiento del juicio a prueba."

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 1 de abril de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª CARMEN VIDAL VIDAL en nombre y representación de Dª María Inés, contra D. Jaime, Dª Eva, D. Octavio y D. Tomás, representados en autos por la Procuradora Dª PILAR PALOP FOLGADO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la extinción de la Comunidad de bienes de la que son titulares los litigantes cuyo objeto son dos inmuebles. Uno, una vivienda sita en Valencia del edifico de la CALLE000, número NUM000, puerta NUM001, y otro, una participación consistente en una catorceava parte del sótano del edificio destinado a garaje. Inscritas en el Registro de la Propiedad número Uno de Valencia a los folios 94 y 64, libro 32, Sección Serranos, fincas números NUM002 y NUM003. Esta extinción afecta únicamente a la demandante Dª María Inés adjudicándose su cuota, la quinta parte, los otros condueños que deberán abonarle la cantidad de 4.000.000 de pesetas.

Las partes litigantes pasarán por esta declaración.

DESESTIMO los demás pedimentos de la demanda. Condeno a la actora al pago de las costas procesales causadas, a excepción de las dimanantes de la práctica de la prueba pericial, de la que abonará la quinta parte de su importe."

Interpuesto por la demandante inicial contra dicha sentencia y contra un auto anterior, denegatorio de reposición de una providencia, recurso de apelación, que se tramitó con el nº 384/96 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia y denegado el recibimiento a prueba interesado por la apelante para acreditar el valor real de los bienes mediante prueba pericial, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 1998 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo las costas a la recurrente.

Anunciado recurso de casación por la actora-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª María Dolores Moral García, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos amparados en el art. 1692 LEC de 1881: el primero en su ordinal 3º y en el art. 24 CE, por infracción de los arts. 120.3 CE, 372 LEC 1881 y 248.3 LOPJ; el segundo en su ordinal 3º y en el art. 24 CE, por infracción de los arts. 410, 846, 849 y 1726 LEC 1881; el tercero en su ordinal 3º, por infracción de los arts. 24 CE y 691, 692 y 293 LEC de 1881; el cuarto en su ordinal 4º, por infracción de los arts. 400, 404, 406, 1062 y concordantes, 7 y concordantes y 399, todos del CC; y el quinto en su ordinal 3º, por infracción de los arts. 523 y 710 LEC de 1881 y 24 CE.

Personados los demandados como recurridos por medio de la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 16 de junio de 1999, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación cuestionando previamente la admisibilidad del recurso por razón de la cuantía litigiosa e interesando luego la desestimación de todos sus motivos y la íntegra confirmación de las sentencias de instancia.

Por Providencia de 1 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El juicio de menor cuantía causante de este recurso de casación se inició por demanda de la hoy recurrente interesando, en ejercicio de la acción de división de la cosa común, se ofreciera a los demandados, sus cuatro hermanos, la adquisición de la cuota proindiviso de la actora en un piso-vivienda y una plaza de garaje "por su valor" y, para el caso de no aceptar aquéllos el ofrecimiento, se procediera a la venta de tales bienes en pública subasta y al reparto del montante obtenido entre los copropietarios, minorando la cantidad correspondiente a uno de los hermanos demandados en 6.050.000 ptas., que deberían acrecer en partes iguales al montante del resto de copropietarios, y ordenando la partición en los gastos ocasionados en proporción a la participación de cada uno en la propiedad.

Los cuatro demandados contestaron conjuntamente a la demanda pidiendo que, previa valoración contradictoria del inmueble, se les adjudicara éste mediante pago a la actora del valor de su cuota, y solicitando también se declarase la mala fe de la actora y su anormal ejercicio de la acción de división a efectos de su condena en costas en concepto de indemnización.

Entendiendo el juzgador del primer grado que tales peticiones de los demandados constituían reconvención implícita y conferido traslado a la actora, ésta presentó un escrito imputando a los demandados un ánimo dilatorio y negando cualquier tipo de acuerdo común para el disfrute de los inmuebles por uno de ellos, pero como verdadera petición tan sólo formuló la de que se admitiera el escrito, se tuviera por evacuado el trámite y se diera a las actuaciones el curso ajustado a Derecho.

En el acto de la comparecencia la parte demandada puntualizó que las peticiones de su contestación a la demanda no debían considerarse reconvención y denunció que la parte actora había aprovechado el traslado de la presunta reconvención para alterar los términos del debate eludiendo que la petición principal de su demanda había sido el ofrecimiento de adquisición de su cuota por los demandados, de modo que la venta de las fincas en pública subasta se había pedido únicamente de forma subsidiaria. A ello opuso la demandante que no existía acuerdo de los demandados con su ofrecimiento porque discrepaban tanto en la valoración como en las cantidades reclamadas y que el procedimiento tenía que seguir para, en caso de surgir discrepancias sobre la valoración, terminar con la pública subasta de los bienes como único medio de determinar su valor real.

Durante el periodo probatorio se dictó auto inadmisorio de la prueba pericial propuesta por la demandante por no haberse ajustado a lo dispuesto en el art. 611 LEC de 1881, dejando a salvo la posibilidad de que en el ramo de prueba de la parte demandada el dictamen pericial se extendiera a los puntos propuestos por la actora. Ésta interpuso recurso de reposición, y el juzgador del primer grado lo desestimó mediante auto fundado en que la demandante había propuesto como perito a una persona concreta y, además, en que esta persona era arquitecto y resultaba más idóneo un agente de la propiedad inmobiliaria. También se interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación por la actora contra una providencia que denegaba una nueva insaculación de perito tras fallecimiento del designado por existir ya un sustituto, recurso de reposición igualmente desestimado por el juzgador del primer grado fundado en la incuria de la propia recurrente al haber indicado solamente dos peritos para que, junto con los indicados por la parte contraria, se insaculara uno.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró extinguida la comunidad de bienes litigiosa pero solamente en cuanto a la actora, cuya quinta parte se adjudicaba a los otros condueños por 4.000.000 de ptas., desestimándola en todo lo demás e imponiendo a la demandante las costas procesales salvo las dimanantes de la prueba pericial.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia y contra los dos referidos autos desestimatorios de sendos recursos de reposición, alegando haber anunciado la apelación del primer auto en un escrito específico y la del segundo en el propio escrito de recurso de reposición formulando el de apelación como subsidiario.

Admitidos a trámite los tres recursos de apelación y denegado el recibimiento a prueba en segunda instancia solicitado por la actora-apelante, se celebró el acto de la vista en el que, según la diligencia extendida al efecto, el Letrado de la parte apelante interesó la revocación de la sentencia impugnada y que se dictara otra "estimatoria de los pedimentos de la demanda", en tanto el de la parte apelada pedía su confirmación.

La sentencia de apelación, tras indicar en su primer fundamento jurídico que en el acto de la vista la parte apelante había omitido cualquier consideración sobre los dos autos apelados, centrándose exclusivamente en el error de apreciación advertido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, confirmó ésta íntegramente.

Contra dicha sentencia de apelación ha interpuesto recurso de casación la actora-apelante mediante cinco motivos amparados en el art. 1692 LEC de 1881.

Antes de examinar los motivos del recurso debe resolverse la cuestión previa planteada en su escrito de impugnación por la parte demandada-recurrida oponiendo la inadmisibilidad del recurso. Esta parte, aun admitiendo que el juicio se siguió por cuantía de 33.388.750 ptas. como valor conjunto asignado en la demanda al piso-vivienda y a la plaza de garaje, y aun reconociendo asimismo que desde esa cuantificación correspondería a cada comunero un valor de 6.677.750 ptas., es decir siempre por encima del límite que para acceder a la casación fijaba el art. 1687-1º-c) LEC de 1881, alega sin embargo que la parte actora-recurrente no propuso prueba alguna tendente a acreditar su llamada capitalización del uso de la vivienda y que sobre esta cuestión no se ejercitó pretensión alguna por la misma parte en la vista del recurso de apelación, por lo que, en suma, la cuantía litigiosa sería de 5.467.750 ptas. como valor de la quinta parte indivisa de la actora-recurrente a partir de la suma total de 27.338.750 ptas. señalada en la propia demanda como destaca el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada.

Semejante planteamiento no puede ser acogido por artificioso, y por tanto el alegado óbice de admisibilidad ha de ser rechazado. En la demanda se propuso una cuantía de 33.388.750 ptas. y la parte hoy recurrida la aceptó expresamente en su escrito de contestación. De ahí que no pueda ahora escudarse esta misma parte en una nueva y discutible propuesta de cuantía litigiosa en función del valor de la cuota de la demandante ni, menos todavía, en una reducción del objeto litigioso en segunda instancia que resulta directamente impugnada en el propio recurso de casación mediante motivos específicos. En consecuencia procede entrar a conocer de todos los motivos del recurso.

Razones de método imponen comenzar por su motivo segundo que, con base en el artículo 24 de la Constitución y al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881, denuncia la infracción de los arts. 410, 846, 849 y 1726 de esta misma ley procesal por haber entendido la sentencia impugnada que hubo desistimiento o renuncia tácita al mantenimiento de los dos recursos de apelación interpuestos contra sendos autos dictados durante la tramitación del proceso en primera instancia. Según la parte recurrente la renuncia o el desistimiento sólo pueden ser expresos y, pese a que su Letrado fue interrumpido hasta cuatro veces durante la vista del recurso de apelación, sí señaló "los puntos en que mostraba su disconformidad".

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque en la diligencia de vista del recurso de apelación consta que el Letrado de la parte entonces apelante y hoy recurrente en casación pidió la revocación de la sentencia impugnada para que se dictara otra estimatoria de los pedimentos de su demanda, sin instar ni alegar absolutamente nada sobre los dos autos a los que había extendido su apelación al recurrir la sentencia de primera instancia. Si a ello se une que la parte recurrente no indica el folio en que conste el cumplimiento oportuno del art. 703 LEC de 1881 respecto del auto primeramente dictado, que como tal tampoco puede valer la formulación subsidiaria de recurso de apelación contra el segundo auto al tiempo de recurrirlo en reposición y, en fin, que en el propio recurso de casación se omite cualquier alegación impugnatoria de los dos autos referidos, la conclusión no puede ser otra que la inviabilidad de este motivo por inobservancia del art. 1693 LEC de 1881, pues la recurrente no ha agotado todos los medios para evitar su posible indefensión y ésta, de existir, solamente a ella sería imputable por sus omisiones e inactividad.

Las mismas razones de método indicadas en el fundamento jurídico precedente aconsejan continuar el estudio del recurso por su motivo tercero, formulado al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción del artículo 24 de la Constitución y de los arts. 691, 692 y 693 de la referida ley procesal porque, según la recurrente, la sentencia impugnada considera que hubo acuerdo entre los litigantes para adjudicar su cuota a los demandados- recurridos por su valor cuando, siempre según la recurrente, lo que resulta del acta de la comparecencia del juicio de menor cuantía es precisamente la falta de acuerdo, debiendo interpretarse la expresión "por su valor", en las peticiones de su demanda, como referida a la oferta de precio en el hecho octavo de la propia demanda.

Pues bien, también este motivo ha de ser desestimado por la responsabilidad que a la propia recurrente corresponde en la indefensión que dice haber sufrido. Si en su demanda pidió el emplazamiento de los demandados para que la contestaran, "con ofrecimiento por esta parte para que adquieran la cuota pro-indiviso que corresponde a mi principal por su valor y en el caso de que no acepten se proceda por el Juzgado a la venta en pública subasta...", todo ello tras haber calculado el precio de los bienes en 35 millones de pesetas (hecho quinto), coincidente con el indicado en el intento de conciliación precedente, y rebajarlo a 27.338.750 ptas. (hecho octavo) para llegar a una solución amistosa, negar ahora que el objeto del pleito fuera precisamente resolver las discrepancias de valoración entre las dos partes es tanto como negar la evidencia, pues en primer lugar la recurrente pidió en su demanda lo que pidió ("por su valor"), no lo que ahora dice haber pedido (por 27.338.750 ptas.) y, en segundo lugar, si lo pretendido en su demanda hubiera sido en verdad lo especificado en el acto de la comparecencia ("que en caso de discrepancia de valoración del inmueble necesariamente deberá finiquitar en la subasta del mismo, único y cierta forma de determinar el valor real de dicho bien"), lo que en tal caso tendría que haber pedido directamente en la demanda era la venta en pública subasta, dado que las discrepancias sobre el valor de los bienes ya se habían manifestado en el precedente intento de conciliación. En suma, es la recurrente en este motivo, y no la sentencia impugnada, quien quiere convertir el pleito en superfluo por la vía de eludir sus propios errores iniciales de planteamiento; pero basta con recordar la prueba pericial propuesta por ella misma en su momento, encaminada a determinar el valor real del piso-vivienda, para demostrar que el objeto del pleito promovido en su demanda consistía muy especialmente en solventar las discrepancias con los demandados sobre el valor de los bienes y, con ello, sobre el de la cuota de la actora-recurrente, no vender esos mismos bienes en pública subasta por el mero hecho de existir tales discrepancias puesto que éstas ya se habían manifestado más que sobradamente antes de iniciarse el pleito.

De ahí que el razonamiento de la sentencia impugnada sobre la conformidad de los litigantes en reducir a dinero las cuotas e indemnizar luego a la actora (fundamento jurídico segundo) sea de todo punto correcto y no vulnere ninguno de los preceptos citados en el motivo.

Cumple ahora examinar el motivo primero del recurso porque, formulado al amparo del articulo 24 de la Constitución y del ordinal 3º del artículo 1692 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, denuncia infracción de los artículos 120.3 de la Constitución, 372 de dicha ley procesal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber incurrido la sentencia impugnada en incongruencia omisiva al dar por sentado que la apelación de la hoy recurrente se había limitado a denunciar el error de apreciación de que adolecía el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia, fundamento éste dedicado, por un lado, a fijar el valor de los bienes y, por otro, a denegar el "acrecimiento" pedido en la demanda por el uso de los bienes por uno de los comuneros demandados. Según la recurrente, que se queja de que su Letrado fue interrumpido durante el acto de la vista de la apelación hasta en cuatro ocasiones por el presidente del tribunal, por lo que su informe "no pudo ser extenso ni claro", en éste se impugnó expresamente la mala fe imputada a la actora, la imposición de las costas, la falta de resolución del tema indemnizatorio por el uso de los bienes por un comunero "y en definitiva todos y cada uno de los puntos apelados".

Aunque lo extremadamente genérico de esta última expresión desautoriza el motivo en gran medida, y aunque la lectura de la sentencia impugnada revela que ésta sí trató expresamente de la mala fe de la recurrente, se detecta no obstante en dicha sentencia una falta de respuesta a la cuestión del "acrecimiento" planteada en la demanda. Según la sentencia esta cuestión no fue expresamente planteada en la apelación, lo que permitiría explicar la falta de examen y respuesta a tal cuestión; pero la diligencia de vista del recurso de apelación constata que la parte apelante interesó la revocación de la sentencia apelada y que se dictara otra "estimatoria de los pedimentos de la demanda", es decir, también del referido "acrecimiento". Pues bien, la discrepancia entre sentencia y diligencia de vista tiene que resolverse dando prevalencia a esta última por gozar del amparo de la fe pública judicial. En consecuencia procede estimar el motivo por adolecer la sentencia impugnada de incongruencia omisiva al no haber resuelto expresamente la cuestión referida.

En relación con el motivo recién examinado se encuentra el cuarto motivo del recurso, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 por infracción de los "artículos 400, 404, 406, 1062 y concordantes, referidos a la división de la cosa común, e igualmente por infracción del artículo 7 y concordantes de dicho Cuerpo legal, por estimar mala fe en el ejercicio del derecho por la recurrente y no estimar dicha conducta antijurídica en la contraparte e igualmente por inaplicación del art. 399 del Código Civil al no pronunciarse sobre el derecho de la recurrente a los frutos o utilidades que le corresponden de la cosa común", relación con el motivo anterior que deriva de esta última parte del encabezamiento en cuanto denuncia una falta de pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Claro está, sin embargo, que el motivo ha de ser desestimado sin perjuicio del pronunciamiento que esta Sala haga como órgano de instancia en virtud de la estimación del primer motivo del recurso y de lo que dispone el art. 1715.1-3º LEC de 1881. Y ello por ser jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que ni cabe citar la norma o normas infringidas mediante fórmulas genéricas como "y siguientes", "y concordantes" o cualquier otra similar (SSTS 3-9-92, 17-4-95, 25-2-98, 24-1-01 y 23-9-03 entre otras muchas) ni es admisible acumular en un mismo motivo la cita de normas heterogéneas o mezclar cuestiones de hecho o de derecho (SSTS 27-11-91, 9-12-94, 28-5-96 y 29-7-98 por citar solamente algunas), defectos todos ellos de los que adolece este motivo tan patentemente que, en verdad, resulta imposible discernir lo que la recurrente quiere plantear en concreto, pues más bien parece consistir en un intento de revisión del pleito en todos sus aspectos de hecho y de derecho a través de un solo motivo; algo que, evidentemente, resulta de todo punto inviable en casación.

Conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881, procede ahora resolver lo que corresponda dentro de los términos del debate en virtud de la estimación del primer motivo del recurso. Y como la incongruencia omisiva se ha apreciado únicamente en relación con el "acrecimiento" planteado en la demanda, a esta cuestión habrá de ceñirse la respuesta de esta Sala.

Según los hechos de la demanda relativos a esa cuestión, desde que los padres de los litigantes les donaron el piso y la plaza de garaje a finales de 1974 solamente uno de ellos había utilizado tales bienes de forma exclusiva y sin abonar canon arrendaticio alguno, por lo que, calculado el valor medio de uso en 25.000 ptas. mensuales y multiplicada esta cantidad por los veinte años y dos meses transcurridos hasta la interposición de la demanda, se fijaba en 6.050.000 ptas. la cantidad deducible a ese comunero demandado de la cuota que le correspondiera para, así, acrecer por partes iguales a los demás copropietarios, citándose en los fundamentos de derecho de la demanda, como únicas normas sustantivas, los arts. 404, 1062 y 406 CC.

En su contestación a la demanda los cuatro demandados, hermanos de la actora y donatarios de los bienes en su día como ella, reconocieron que efectivamente el comunero indicado en la demanda venía habitando el piso-vivienda desde la donación, pero precisamente porque la razón de sus padres para comprarlo y luego donárselo a sus cinco hijos había sido la de dotar de vivienda al matrimonio que iba a formar ese hermano, razón por la cual nunca se había fijado canon arrendaticio alguno ni modificado el acuerdo ordinal en virtud del cual el referido hermano asumía en exclusiva todos los gastos tributarios, de propiedad horizontal y de conservación de los bienes.

La sentencia de primera instancia, que sí se pronunció expresamente sobre esta cuestión, rechazó la pretensión de la actora teniendo por probado que ésta había consentido la situación, sin sufragar gasto alguno de los inmuebles, por más que durante tres años el referido hermano hubiera arrendado el piso-vivienda a terceros al tener que trasladar su residencia a otras ciudades por motivos profesionales.

Pues bien, el examen de la prueba practicada no autoriza otra conclusión razonable que la alcanzada por el juzgador del primer grado, porque ni es mínimamente verosímil que durante más de veinte años la actora-recurrente dejara de manifestar su oposición a una situación dada desde el mismo momento inicial de la comunidad de bienes, por más que durante la mitad de ese tiempo residiera en Italia, ni en su escrito de resumen de prueba ofreció explicación alguna al respecto. Si a todo ello se une tanto el absoluto silencio de su demanda sobre el fundamento jurídico de la pretensión de que se trata, presentada entonces como acrecimiento a favor de todos los demás comuneros, incluidos por tanto tres de los demandados, y ahora como indemnización exclusivamente a su favor, como la falta de explicación razonable alguna sobre tan prolongado silencio en su escrito de resumen de pruebas y, en fin, que de la prueba testifical de la madre de los litigantes lo que se desprende no es la falta de consentimiento tácito de la actora al estado de cosas subsiguiente a la donación sino el enfrentamiento de ella con su madre por cuestiones relativas a la herencia de su padre, la desestimación de la pretensión de que se trata no viene sino a corroborarse.

En cuanto al quinto y último motivo del recurso, formulado al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 523 y 710 de la misma ley y 24 de la Constitución por haberse impuesto a la actora las costas de ambas instancias, debe descartarse, ya de entrada, la infracción de los indicados arts. 710 y 24, porque ni este precepto regula la imposición de las costas ni aquel puede infringirse cuando se cumple, es decir, cuando se imponen las costas al apelante por confirmarse en apelación la sentencia de primera instancia. Y por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, que se imponen a la actora pese a la estimación parcial de su demanda al apreciar temeridad en su actuación, excluyéndose sin embargo las dimanantes de la prueba pericial, procede también desestimar este motivo una vez rechazada la pretensión relativa al "acrecimiento", pues es doctrina reiteradísima de esta Sala que la apreciación razonada de temeridad por el juzgador de instancia no puede ser revisada en casación (SSTS 20-2-97, 14-3-02 y 12-2-04 entre otras).

En definitiva, pese a la estimación del motivo del recurso que denunciaba incongruencia omisiva procede confirmar el fallo recurrido, aunque tal estimación determina que, conforme al art. 1715.2 en relación con el 1703, ambos de la LEC de 1881, no deban imponerse a ninguna de las partes las costas de este recurso de casación y que haya de devolverse a la parte recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español