STS, 11 de Noviembre de 2009
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2009:8381 |
| Número de Recurso | 513/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Elena Carrión Martínez, en nombre y representación de la empresa MORER Y BERTRAN, S.L., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de septiembre de 2008, dictada en el recurso de suplicación número 5274/2007, formulado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MORER Y BERTRAN, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Granolleres de fecha 16 de junio de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Gracia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa MONER Y BERTRÁN, S.L. sobre incapacidad permanente.
Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dª Gracia, representados por los letrados D. Andrés Ramón Trillo García y Dª Julia Senra Petit, respectivamente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 16 de junio de 2006, el Juzgado de lo Social número 2 de Granollers, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda promovida por Dª Gracia contra el INSS, TGSS, INEM y MORER Y BERTRAN, S.L., declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en su grado de Absoluta. En consecuencia, debo condenar y condeno al INSS demandado a estar y pasar por esta resolución y, abonar a la parte actora una pensión vitalicia del 100% sobra una base reguladora mensual de 225,34 Euros, más los incrementos legales que, en su caso correspondan y con efectos a fecha 29 de noviembre de 2004, en cuantía del 60% de la prestación y a la codemandada MORAR Y BERTRAN, S.L., como responsable del 40% restante sin perjuicio del deber de anticipo del INSS sobre este 40%".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La actora, Gracia, nacida el 30 de octubre de 1952, con DNI NUM000, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el NUM001 y en situación de asimilada a la de alta por desempleo subsidiado (folio 31). SEGUNDO: La profesión habitual de la actora es la de limpiadora (folio 31). TERCERO: Solicitó la prestación en fecha 17 de noviembre de 2004. Iniciado proceso de incapacidad temporal el 12 de noviembre de 2004 el INSS dictó resolución de fecha 17 de diciembre de 2004 en el sentido de no declarar a la actora en situación de incapacidad permanente en ningún grado derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente y porque no reúne el período mínimo de cotización reglamentario (folios 31 y 32). La parte actora fue examinada por la UVAMI en fecha 29 de noviembre de 2004 que objetivó las siguientes lesiones: TRASTORNO DISTIMICO SIN PSICOPATOLOGIA GRAVE VALORABLE NI ALTERACIÓN DEL JUICIO CRITICO DE LA REALIDAD EN LA ACTUALIDAD. CUARTO: Contra dicha resolución la aparte actora formuló reclamación previa, a la vía jurisdiccional por entender que cumplía el período de carencia debiendo recalcularse por el Instituto la base reguladora y lesiones invalidantes, la cual fue desestimada de forma expresa mediante nueva resolución de fecha 1 de febrero de 2005 (folio 17). QUINTO: Por sentencia de este Juzgado de lo Social en fecha 2 de septiembre de 2002 se declaró a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta, y en su hecho probado cuarto reúne el período de carencia mínimo exigido (folio 121). Dicha sentencia fue revocada por la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 30 de abril de 2004 (folios 226 ). SEXTO: Para el supuesto de estimación de la demanda la base reguladora mensual de la pensión ascendería a 225,34 Euros, y con efectos a fecha 29 de noviembre de 2004 (hecho no controvertido). SÉPTIMO: La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: Trastorno depresivo crónico recidivante. Trastorno de pánico. Crisis de ansiedad. Trastorno del control del impulso con ingesta impulsiva de alcohol. OCTAVO: La actora prestó servicios para la demandada MORAR Y BERTRAN, S.L. ininterrumpidamente a tiempo parcial (15 horas semanales) desde el año 1975 (sin que conste día) hasta el 23 de febrero de 2000, en que se extinguió la relación por despido improcedente ante el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona (folios 161, 199, y vito y 300 y no controvertido). Dicho período suma 25,16 años y a razón de 15 horas semanales ha devengado 9.183 días a razón de un 37,5% de la jornada ordinaria de 40 horas, lo que da 3.446 días de ocupación, y cotizados teóricos. Consta que la empresa demandada realizó liquidación complementaria de cuotas al RGSS del período no prescrito: 4-11-94 a 15-10-95 (folio 236). NOVENO: Consta certificado del INEM según el cual la actora fue perceptora por desempleo de nivel contributivo por período reconocido de 720 días (9-5-2001 a 12-9-2002 y 1-6-2004 a 26-1-2005) parcialidad del 37,5% (folio 306). DÉCIMO: La actora permanece en situación de Incapacidad Temporal desde el 12 de noviembre de 2004 y hasta el 11 de mayo de 2006 que ha sido dada de alta por agotamiento de los 18 meses de IT y remitida a reconocimiento médico para su valoración (folios 347 a 350). DÉCIMO PRIMERO: La actora acredita 5.169 días cotizados en el Régimen General, tomando como base 3.446 días de ocupación de 1975 a 23 de febrero de 2000. Tiene 548 días en los diez años anteriores al hecho causante (reconocido por el INSS este último requisito)".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 22 de septiembre de 2008, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos en parte el recurso del INSS contra la sentencia de 16 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granollers, en autos núm. 251/05, promovidos por Gracia contra el INSS, la TGSS, el INEM y la empresa MORER Y BELTRÁN, S.L., desestimando el interpuesto por la empresa y, en su virtud, revocamos en parte dicha resolución, a los efectos de declarar la responsabilidad directa de dicha empresa en el total abono de la prestación declarada, absolviendo al INSS, ello sin perjuicio de su obligación de anticipo de toda la prestación. Confirmando los restantes pronunciamientos del fallo recurrido y con imposición de costas a la mercantil recurrente, que abonará al Letrado de la actora la suma de 400 euros en concepto de honorarios de impugnación del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal".
La letrada Dª Elena Carrión Martínez, en nombre y representación de la empresa MORER Y BERTRAN, S.L., mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2004 (recurso nº 5291/2003). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 126.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2009, en el que tuvo lugar.
La sentencia recurrida, revocando en parte el fallo de instancia, ha declarado la responsabilidad directa y total de la empresa demandada en el pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida a la actora, sin perjuicio de la obligación de anticipo por el INSS. La actora prestó servicios para la ahora recurrente desde el año 1975 hasta el 23.2.2000, en que se extinguió la relación laboral por despido improcedente, a tiempo parcial a razón de 15 horas semanales. La empresa no la dio de alta y cotizó por ella hasta el 16.10.1995 e ingresó las cuotas correspondientes al período no prescrito de 4.11.1994 a 15.10.1995. A juicio de la sentencia, se trata de un incumplimiento dilatado determinante de que la actora no reúna el período de carencia necesario pues acredita 1.090 días cotizados en la empresa a los que han de añadirse 720 días de desempleo y 111 asimilados, lo que supone un total de 1.924 días que no alcanza el mínimo exigido de 2.920 días. Por tanto, las cotizaciones realizadas tras el ala en Seguridad Social resultan insuficientes para cubrir el período de carencia genérica y se trata de un incumplimiento dilatado y grave, no de carácter ocasional, que da lugar a la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones.
La empresa recurrente, citando como referencial la sentencia de esa Excma. Sala, de 14 de diciembre de 2004, Rec. 5291/2003, pretende que se aplique un criterio de proporcionalidad como ha hecho el juez de instancia, que la declara responsable en el pago del 40% de la prestación tomando en consideración el período cotizado entre el 4.11.1994 y el 23.2.2000, aunque ahora pide que el porcentaje a su cargo sea del 34,11%, computando tanto los días cotizados en dicha empresa como los correspondientes a la prestación de desempleo y los asimilados por pagas extraordinarias.
Concurren los presupuestos de admisibilidad del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre contradicción, pues la cuestión planteada se reconduce a dilucidar cuál sea el alcance de la responsabilidad empresarial por la falta de cotización que impide reunir la carencia mínima exigida para causar una pensión de invalidez permanente derivada de enfermedad común.
En cuanto al fondo, se alega como motivo de infracción jurídica la vulneración de lo dispuesto en el art. 126 de la Ley General de Seguridad Social sobre responsabilidad en orden a las prestaciones, y de los arts. 94 y 95 de la misma Ley (se entiende de 1966 ). Debe properar la denuncia.
La regla general que se desprende del referido precepto es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS, la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966, integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que "podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.", nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c, que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de "la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas". Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que, mientras la moderación de la responsabilidad no se aplica, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16/6/2005, rec. nº 3332/03 ), sí se aplica en cambio a los supuestos de descubiertos en la cotización, cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada.
Como señala nuestra sentencia de 16 de mayo de 2006 (R. 3995/04 ), "para enjuiciar el alcance de este incumplimiento hay que tener en cuenta la doctrina de la Sala en orden a la responsabilidad empresarial. Esta doctrina tiene dos manifestaciones: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad. La primera línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 8 de mayo de 1997 y reiterada por otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 de abril de 1998, 17 de marzo de 1999, 29 de noviembre de 1999 y 14 de diciembre de 2004, con las matizaciones que introduce la sentencia de 1 de febrero de 2000 en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo. Estas sentencias establecen que los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener "trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse, en principio la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo". Y añade: "por ello, la determinación de la responsabilidad empresarial en este caso debe atenerse exclusivamente a los descubiertos de cotización, que son los que tienen relevancia en el funcionamiento de la protección. En este punto hay que tomar en consideración la segunda línea doctrinal que ha aplicado criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial. En este sentido pueden citarse las sentencias de 20 de julio de 1995, 1 de junio de 1998, 20 de diciembre de 1998, 25 de enero de 1999, 3 de julio de 2002 y 14 de diciembre de 2004 . Estas sentencias determinan el alcance de la responsabilidad a partir de la repercusión del incumplimiento empresarial en el periodo de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma, es decir, valorando siempre los efectos del incumpliendo en la formación del derecho a la prestación controvertida. Por su parte, la sentencia de 14 de diciembre de 2004 reconoce que "es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave". Pero añade que "el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997, ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora". Subraya esta sentencia que "la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio «non bis in idem», no puede actuar con un segundo sistema sancionador"."
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Elena Carrión Martínez, en nombre y representación de la empresa MORER Y BERTRAN, S.L., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 22 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de suplicación nº 5274/2007. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos con el alcance que a continuación se precisará, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, revocamos parcialmente la sentencia de instancia, manteniendo el pronunciamiento de la misma en cuanto declara a la actora con derecho a la pensión de incapacidad permanente absoluta, pero modificamos la condena impuesta a la empresa recurrente, a la que se condena abonar solamente un porcentaje del 34,11% de la pensión. Sin imposición de costas en ninguno de los recursos.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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