STSJ Comunidad de Madrid 990/2012, 5 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 990/2012 |
RSU 0000805/2012
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00990/2012
Sentencia nº 990
ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN
En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 990/2012
En el recurso de suplicación nº 805/12, interpuesto por D. Juan Alberto, representado por el Letrado
D. Miguel A. Yuste Gilbaja, contra la sentencia nº 229/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 38 de los de Madrid, en autos núm. 895/10, siendo recurrido EULEN SEGURIDAD S.A., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan Alberto contra EULEN SEGURIDAD SA, en reclamación de CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 DE JUNIO DE 2011, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, con las siguientes circunstancias laborales desde el 3-10-1997 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario mensual en 2005 de 2220,17 euros y en 2006 de 2493,10 Euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.
En las anualidades reclamadas la actora efectuó horas extras que indica en su demanda cuyo abono por la empresa se efectuado conforme se desprende de los recibos salariales aportados por el actor (documental).
La STS de 21-02-07 declaro la nulidad del citado art 42 del Convenio Colectivo por cuanto resulta ser contrario al art 35.1 ET en cuanto a la cuantía determinada en los apartados a y b del referido art 42 que resulta ser inferior al valor de la hora ordinaria, valor que constituye el limite a la posibilidad que el art 35.1 Et reconoce a la autonomía colectiva para fijar el importe de las horas extraordinarias de modo que al efecto habrían de tomarse en consideración los complementos que se integran en la estructura salarial que se establece en el art 66 del Convenio Colectivo, pues el art 26 Et considera salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores en dinero y en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como trabajo. El apartado 2 únicamente excluye como salario las indemnizaciones los suplidos, las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
La parte actora reclama en concepto de diferencias por horas extras 6691,72 euros y con carácter subsidiraio1675,83 y 1214,97 euros según desglose efectuado en el folio 6 y 7 de autos cuyo contenido se da por reproducido.
Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia."
En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO : "Desestimando la demanda formulada por Juan Alberto contra EULEN SEGURIDAD, SA debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
El Juzgado de lo Social de instancia ha desestimado la demanda formulada por el actor en materia de reclamación de cantidad contra la empresa Eulen Seguridad.
A la demanda inicial, se adjuntó un cuadro correspondiente a cada una de las anualidades reclamadas, en el que se hacía constar las cantidades percibidas por el actor en los siguientes conceptos: peligrosidad, permanencia, transporte, vestuario, formación de seguridad, asistencia, nocturnidad y festividad.
En el acto del juicio, el actor no propuso prueba documental.
Y aún cuando manifestó su intención de haber aportado unos cuadros sintéticos en los que se desglosara la cantidad reclamada, excluyendo los conceptos de plus de transporte y vestuario (al entender que la mayoría de los Juzgados de lo Social de Madrid los habían calificado como indemnizatorios), lo cierto es que tales cuadros no obran aportados al procedimiento.
La sentencia contiene un hecho probado que, de modo literal indica, que en las anualidades reclamadas, la actora efectuó las horas extras que refiere en su demanda, cuyo abono por la empresa se ha efectuado conforme se desprende de los recibos salariales aportados por el actor (documental).
En sede de fundamentación jurídica, la sentencia razona, también literalmente, que "... de las partidas que integran el salario del actor, deben excluirse obviamente, para el computo de las horas extras por ser conceptos indemnizatorios el plus de locomoción y transporte y el de mantenimiento de vestuario, y el plus de nocturnidad, como el citado artículo 69 del Convenio Colectivo establece, sólo puede generarse cuando los trabajos son efectuados en horario nocturno así como el de festivos y fines de semana, en el que no consta su efectiva realización que por su propia naturaleza no remuneran el trabajo ordinario no siendo pues considerado salario al ser pluses funcionales, determinados en el propio convenio de aplicación como indemnizaciones o suplidos, siendo el resto de partidas, conceptos salariales, que han de incluirse en aplicación del mencionado criterio jurisprudencial a los efectos de la cuantificación de las horas, es decir, salario base, como antigüedad, peligrosidad y pagas extras pero que en la aplicación al caso el demandante no pueden hacer que prospere su pretensión habida cuenta que deben deducirse los conceptos mencionados por no tener carácter salarial resultando los cálculos correctos son los que efectúa la demandad, como de la documental de su ramo de prueba se desprende y de los recibos salariales se constata cuando las horas eran realizadas en horario nocturno se le abonaban como tal, motivos que conllevan a la desestimación de la demanda... ".
Tal pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada del actor, por el cauce prevenido en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, articulándose el recurso en un motivo único en el que se denuncia la infracción en la sentencia recurrida, por inaplicación, de las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 y 11 de noviembre de 2009, y de los artículos 26 y 35 del ET .
Esta Sala dictó Sentencia en fecha 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ) deliberada y votada en Pleno, tras convocarse una Sala General para dilucidar la cuestión que aquí se debate, que no es otra que determinar el precio unitario de la hora ordinaria de trabajo en el sector de las empresas de seguridad como forma de calcular el valor de las de carácter extraordinario, después de constatar la existencia de dos criterios distintos en esta Sala, por una parte la sentencia de la Sección Primera de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2.083/08) y la de la Sección Sexta de 28 de febrero de 2011 (recurso nº
4.971/10).
En nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ), nos decantamos por aplicar la tesis mantenida en ésta última, pero esta solución no ha sido acogida por el Tribunal Supremo, quien conociendo sobre asuntos idénticos en Sentencias de fechas 7 de febrero de 2012, RCUD número 2395/2011, 1 de marzo de 2012, RCUD 4478/2010, 18 de abril de 2012 (RCUD 2418/2011 ) y 3 de abril de 2012 (RCUD 3222/2011 ).
Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012, Rec. 117/2012, declara con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012, Recurso número 2395/2011, a la que acabamos de referirnos que "...Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por el artículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008. Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.
La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007 (LA LEY 11324/2007), recurso 33/06, interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el "Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya", declaró la nulidad del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en...
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