STS, 20 de Diciembre de 2006

El INSS presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Orense el 15 de Diciembre de 2002, siendo ésta repartida al nº 1 de los mismos, suplicando en la demanda se dicte sentencia por la que estimando la demanda interpuesta, se anule la resolución dictada por la E. Gestora de fecha 5 de Junio de 2001 por la que se reconoce a la demandada el derecho a percibir pensión de viudedad, condenándola asimismo a reintegrar al INSS las cantidades percibidas por tal concepto desde la fecha de reconocimiento de la prestación.

El día 8 de Abril del 2002 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Orense dictó sentencia el 16 de Abril de 2002 en la que se desestimaba la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra Dª Mónica, absolviendo a la demandada de la pretensión ejercitada contra ella por el Organismo actor. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de Junio de 2001 se reconoció a la demandada Dª Mónica pensión de Viudedad en cuantía del 45% de la Base Reguladora de 59.143.- pts., con fecha de efectos del 23 de Diciembre de 2000; 2º).-En fecha 30 de Noviembre de 2001 se dictó Sentencia por este Juzgado cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Mónica, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir una pensión de Viudedad en cuantía del 45% de la Base Reguladora mensual de 59.143.-ptas., más las mejoras reglamentarias producidas desde el 30.01.91, con efectos económicos de 23.12.2000, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma, pudiendo descontar las cantidades ya abonadas"; 3º).- El esposo de la demandada y causante D. Casimiro fue perceptor de pensión de incapacidad permanente Total en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de esta ciudad de fecha 31 de Octubre de 1992 hasta 31 de Octubre de 1996, fecha en la que referida resolución fue revocada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de Octubre de 1996 . Contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que no fue admitido por Auto del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 1997 . La prestación de incapacidad permanente Total se le dio de baja con efectos del 31 de Octubre de 1996; 4º).- El causante D. Casimiro nacido el 11 de Octubre de 1929 falleció el 17 de Octubre de 1999 y acreditaba hasta su fallecimiento las siguientes cotizaciones:

- En el Régimen Especial Agrario, cuenta propia de 1 de Noviembre de 1983 al 31 de Diciembre de 1987.

- En el Régimen General de 22 de Junio de 1988 al 21 de Junio de 1989.

- En Desempleo I.L. T., de 22 de Junio de 1989 al 5 de Julio de 1990 .

Desde la fecha de la prestación de incapacidad permanente Total reconocida, el causante no figuró de alta en ningún régimen de la Seguridad Social, ni como demandante de empleo hasta su fallecimiento; 5º).- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14 de Febrero de 2002 presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Decano.

Contra la anterior sentencia, el INSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 26 de noviembre de 2004, desestimaba el recurso de suplicación, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia, el INSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de julio de 1993 (rollo nº 352/1993 sentencia nº 4098/1993 );

2. - La sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 222 de la LEC ; considerando que existe una clara infracción por aplicación indebida del art. 222 de la nueva LEC, Ley 1/2000 de 7 de enero, relativo a la cosa juzgada material; 3.- Quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Se admitió a trámite el recurso, la parte recurrida no presentó escrito de impugnación, y se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente tal recurso.

Dada la trascendencia y complejidad del presente asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del presente recurso se hiciera en Sala General, fijándose finalmente para el día 15 de Noviembre de 2006 la celebración de tales actos. No siendo posible concluir el debate en dicha sesión de Sala General, se convocó de nuevo al Pleno de la Sala para el día 13 de diciembre de 2006, para dar fin a la votación y fallo del presente asunto.

Don Casimiro marido de la demandada del presente litigio, doña Mónica, nació el 11 de octubre de 1929. El Juzgado de lo Social nº 2 de Orense dictó sentencia el 31 de octubre de 1992 en la que declaró a dicho individuo afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y le reconoció el derecho a percibir la correspondiente pensión de tal clase a cargo de la Mutua Rural; dicha sentencia calificó como accidente de trabajo el infarto de miocardio que el citado señor sufrió cuando se encontraba desempeñando su trabajo de peón agrícola. La Mutua referida interpuso recurso de suplicación contra tal sentencia, y el Sr. Casimiro comenzó a percibir la pensión de incapacidad permanente mencionada a partir de la fecha de dicha sentencia, 31 de octubre de 1992 .

La Sala de lo Social del TSJ de Galicia dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 1996, en la que acogió favorablemente el recurso de suplicación entablado por la Mutua, revocó la resolución de instancia, y absolvió a los demandados de las pretensiones ejercitadas en la demanda, declarando que el mencionado trabajador "no se encuentra incapacitado con carácter permanente por la contingencia de accidente de trabajo". A este respecto, la sentencia concluyó que la presunción del art. 84-3 de la LGSS (hoy art. 115-3 ) "está claramente destruída no solo por el diagnóstico de la enfermedad cardiaca con muchos años de antelación al evento presuntamente accidental, sino por la existencia de episodios anteriores de angina de pecho y de infarto".

Por causa de esta sentencia del TSJ de Galicia de 31 de octubre de 1996, se dejó de abonar al trabajador mencionado la comentada pensión de incapacidad permanente total. Por consiguiente, cobró tal prestación desde el 31 de octubre de 1992 hasta el 31 de octubre de 1996.

El Sr. Casimiro falleció el 17 de octubre de 1999. El mismo abonó a la Seguridad Social las siguientes cotizaciones: a).- Como trabajador por cuenta propia del Régimen Especial Agrario desde el 1 de noviembre de 1983 al 31 de diciembre de 1987; b).- Del 22 de junio de 1988 al 21 de junio de 1989 en el Régimen General de la Seguridad Social; c).- En desempleo e ILT del 22 de junio de 1989 al 5 de julio de 1990. Desde la fecha en que se le comenzó a abonar la pensión de incapacidad permanente referida (31 de octubre de 1992), el Sr. Casimiro no figuró de alta en ningún régimen de la Seguridad Social, ni como demandante de empleo hasta su fallecimiento.

A consecuencia del fallecimiento del Sr. Casimiro, su viuda doña Mónica solicitó ante el INSS el 23 de marzo del 2001 que se le reconociese y abonase la pertinente pensión de viudedad. El INSS dictó Resolución de fecha 5 de junio del 2001 en la que acogió favorablemente dicha solicitud, y reconoció a Mónica el derecho a percibir una pensión de viudedad de cuantía del 45 por 100 de una base reguladora de 50.143 pesetas por mes, con efectos iniciales del 23 de diciembre del 2000.

La referida viuda estimó que la cuantía de esa pensión de viudedad tenía que ser incrementada con "las mejoras reglamentarias habidas desde el 5.7.90", y por ello presentó demanda contra el INSS, en la que solicitó se le reconociese tal incremento. El Juzgado de lo Social nº 1 de Orense dictó sentencia el 30 de noviembre del 2001, en la que estimó la citada demanda y declaró el derecho de la actora a percibir la citada pensión de viudedad "más las mejoras reglamentarias producidas desde el 30.1.91", condenando a las entidades demandadas al pago de tal prestación. En esta sentencia se argumenta: "Reconocido por la Entidad Gestora... que la base reguladora de la prestación de la actora, ha sido fijada teniendo en cuenta la base reguladora que sirvió para el reconocimiento de la pensión de invalidez, la demanda debe prosperar en parte, al ser aplicable el art. 7.2 del Decreto 1642/72 de 23 de junio que establece: la cuantía de las pensiones que resulte conforme a la base reguladora señalada en el párrafo anterior, se incrementará con el importe de las mejoras o revalorizaciones que para las pensiones de igual naturaleza por muerte o/y supervivencia, haya tenido lugar desde el hecho causante de la pensión de la cual deriva, y dado que el hecho causante de la citada prestación se produjo el 30.1.91, debe ser ésta la fecha desde la que procede aplicar las mejoras correspondientes". Esta sentencia devino firme.

El 14 de febrero del 2002 el INSS presentó ante los Juzgados de lo Social de Orense demanda dirigida contra la citada doña Mónica, basada en el art. 145-1 de la LPL, en cuyo suplico solicita que "se anule la resolución dictada por la E. Gestora de fecha 5 de junio de 2001 por la que se reconoce a la demandada el derecho a percibir pensión de viudedad, condenándola asimismo a reintegrar a la entidad que represento las cantidades percibidas por tal concepto desde la fecha de reconocimiento de la prestación". Esta demanda se basa en que el reconocimiento de la citada pensión de viudedad a la Sra. Mónica "obedeció a un error", por lo que "se trata, por tanto, de un reconocimiento indebido a causa de un error imputable a la E. Gestora".

El Juzgado de lo Social nº 1 de Orense dictó sentencia de fecha 16 de abril del 2002, en la que desestimó íntegramente tal demanda. Esta sentencia acogió favorablemente la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada, fundada en la antedicha sentencia del mismo Juzgado de lo Social nº 1 de Orense de 30 de noviembre del 2001, toda vez que "no cabe duda que la misma constituye un obstáculo insalvable para que la demanda interpuesta por la entidad gestora pueda prosperar, y ello porque no es admisible que en un segundo proceso se pueda disminuir o desconocer el bien reconocido en sentencia anterior... pudiendo perfectamente la entidad gestora en aquel otro proceso haber formulado demanda reconvencional con el fin de evitar un pronunciamiento judicial sobre la existencia de la pensión o sobre cualquiera de sus elementos, que hiciesen en el futuro imposible su revocación".

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia dictó sentencia de 26 de noviembre del 2004 en la que se desestimó dicho recurso. Esta sentencia sostiene que "en el supuesto litigioso sí concurre la excepción acogida por la sentencia de instancia, por cuanto que entre el proceso que nos ocupa y el resuelto por el Juzgado de lo Social Uno de Orense de fecha 30-11-01 concurren las tres identidades, sin que el hecho de que cambie la ubicación procesal de las partes pueda impedir el requisito de la identidad de partes, pues admitir la tesis de la entidad gestora ahora demandante en el sentido de que no existe la excepción de cosa juzgada, supondría dejar sin efecto la sentencia dictada por aquel Juzgado".

Contra la mencionada sentencia del TSJ de Galicia de 26 de noviembre del 2004, el INSS entabló el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. En el que se alega, como contraria, la sentencia del TSJ de Cataluña de 2 de julio de 1993, la cual entra en contradicción con aquélla, toda vez que los hechos, fundamentos y pretensiones de ambas son sustancialmente iguales, y sin embargo sus fallos son distintos. En los dos supuestos se trata de prestaciones de Seguridad Social que fueron reconocidas indebidamente al beneficiario, en un primer momento por la correspondiente entidad gestora, y en ambos casos el interesado no se conformó con la prestación reconocida, por lo que formuló demanda reclamando determinados aumentos en el importe de la pensión; de modo que en aquel proceso (en los dos casos) lo único que se discutió fué sobre la procedencia o improcedencia de los aumentos en la cuantía de la prestación, pero la entidad gestora no alegó ninguna excepción ni formuló reconvención alguna relativas al carácter equivocado o indebido del reconocimiento de la prestación, reconocimiento que ella misma había efectuado poco antes en virtud de la correspondiente Resolución; y por ello en esos litigios no se trató del tema fundamental referente al acierto o desacierto de tal reconocimiento de la pensión. Así pues, en los dos casos confrontados concurre esta misma situación que viene a constituir el punto de partida de estos dos conflictos, pues poco tiempo después, las respectivas entidades gestoras cayeron en la cuenta de que el reconocimiento de las prestaciones era erróneo, y por ello presentaron ante los Tribunales laborales demandas fundadas en el art. 145 de la LPL, solicitando se declarase la nulidad de tal reconocimiento y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por los beneficiarios. Y en los dos litigios los trabajadores demandados alegaron la excepción de cosa juzgada, con base en las sentencias anteriores que habían estimado la pretensión de éstos de aumentar el importe de la prestación indebidamente reconocida.

Como se ve, es evidente la sustancial igualdad de las situaciones que se comparan. Sin que resulte quebrantada esta igualdad por el hecho de que las prestaciones de Seguridad Social examinadas en cada uno de esos casos sean diferentes (una pensión de incapacidad permanente total en esta litis y la prestación contributiva de desempleo en la sentencia de contraste), habida cuenta que tal divergencia no tiene relevancia alguna en relación con el problema esencial que ambos casos se plantea, que es el referente a la excepción de cosa juzgada. Con respecto a esta fundamental cuestión lo importante son las situaciones antes expuestas, las cuales son claramente coincidentes, como se ha explicado en el párrafo anterior.

Y resulta que, a pesar de esa coincidencia, los pronunciamientos de las dos sentencias confrontadas son opuestos, dado que mientras la sentencia de autos estimó la excepción de cosa juzgada, la de contraste la rechazó.

Se cumple, por ello, el requisito de recurribilidad que establece el art. 217 de la LPL .

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, al llevar a cabo el análisis de la problemática que se suscita en el presente recurso, que en la misma se trata del efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, es decir del efecto más propio e intenso de esta institución, pues su existencia impide al Tribunal que conozca del segundo proceso entrar a resolver la cuestión que ante él se formula.

Por ello, se estima conveniente recordar que el ya derogado art. 1252 del Código Civil disponía: "Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron". Y este precepto fue reiteradamente interpretado por esta Sala en el sentido de que para poder apreciar la existencia de cosa juzgada, en su aspecto negativo, es de todo punto obligada la concurrencia de la triple identidad de personas, cosas y acciones (sentencia de 11 de octubre de 1997, rec. nº 517/97 ), es decir, "la más perfecta identidad entre las causas, las personas y calidad con que fueron demandadas" (sentencias de 30 de abril de 1997, rec. nº 4349/96, y 13 de diciembre de 1995, rec. nº 74/95 ), o de "las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron" (sentencia de 2 de octubre de 1995, rec. nº 956/95 ), o las identidades de las personas, el objeto del proceso y la causa de pedir (sentencia de 26 de junio de 1996, rec. nº 3449/95 ). Y en similar sentido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha referido a la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir (sentencia de 15 de mayo del 2005 ), o "de personas, cosas, acciones y causa de pedir" (sentencia de 30 de marzo del 2005 ), habiendo afirmado la sentencia de 31 de marzo de 1992 que "la eficacia vinculante de la cosa juzgada exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir", y la sentencia de 31 de diciembre de 1998 indicó que es preciso que "se den las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos... con la necesidad esencial de que tal triple identidad sea total".

Como es sabido, en la actualidad el precepto que regula la cosa juzgada material es el art. 222 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuya redacción es diferente de la que expresaba el citado art. 1252 del Código Civil. El número 1 de este art. 222 exige que el objeto del "ulterior proceso" sea idéntico al del primer proceso; el número 2 explica que "la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención..."; y el número 3 del comentado art. 222 puntualiza que "la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes..."

Ahora bien las diferencias existentes entre el texto de los dos artículos comentados no impiden que el mandato que contenía el derogado art. 1252 del Código Civil y los criterios que en interpretación del mismo estableció la jurisprudencia mencionada, puedan ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar y aplicar el vigente art. 222 de la LEC ; habida cuenta que el concepto de cosa juzgada no se ha modificado, en lo esencial; siendo además evidente que los términos y expresiones del art. 1252 del Código Civil y los referidos criterios jurisprudenciales completan y dan mayor claridad a lo que establece el art. 222 de la LEC .

Es cierto que el concepto de objeto del proceso puede considerarse modificado, o quizá mejor aclarado y profundizado, por lo establecido, sobre todo, en los arts. 400 y siguientes de la LEC . Y es evidente que la modificación de este concepto incide o repercute sobre el de cosa juzgada.

Con todo, parece claro que el viejo art. 1252 del Código Civil y la jurisprudencia relativa al mismo siguen siendo una buena guía para interpretar y aplicar el art. 222 de la LPL .

La conclusión que se acaba de expresar significa que en la actualidad, en que rige el art. 222 de la LEC, sigue siendo necesario, para poder apreciar la existencia de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, que se dé la más perfecta identidad entre las personas, las cosas y las acciones de los dos procesos que se toman en consideración a tal respecto.

Y precisamente esta exigencia impide que pueda afirmarse la existencia de cosa juzgada en el caso de que ahora tratamos; por cuanto que la acción ejercitada en el juicio que concluyó por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Orense de 30 de noviembre del 2001, no es la misma que la que ha dado lugar al presente proceso; siendo también claramente diferente la causa de pedir de uno y otro litigio. En aquel proceso que finalizó en virtud de la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Orense tan solo se trató de un aumento del importe de la pensión de viudedad que el INSS había reconocido a la Sra. Mónica, sin que en él se hubiese suscitado ningún tipo de controversia relativa al derecho de la actora a percibir tal prestación; lo cual era imposible, o sumamente difícil, que se adujese en aquel litigio, pues tal derecho acababa de ser reconocido a dicha viuda por el INSS, y ésta impugnó la resolución que dispuso tal reconocimiento, al no estar conforme con la cuantía que el INSS asignó a la pensión mencionada. Así pues, en aquel juicio no se debatió ni se analizó tema alguno relativo al derecho esencial de la referida viuda a tal pensión de viudedad, pues en aquel momento ambas partes aceptaban su existencia. El reconocimiento del mismo se efectuó en la antedicha resolución administrativa del INSS, con lo que el debate judicial que entonces se produjo no se refirió para nada a tal reconocimiento; tal debate, repetimos, se centró sobre una cuestión distinta, cual es la de la cuantía de esa pensión. En aquel juicio no existía conflicto ni controversia alguna sobre el derecho esencial referido, pues en aquel momento ambas partes aceptaban la realidad y existencia del mismo; y sin conflicto no hay proceso, ni objeto del proceso.

En cambio, en el litigio que ahora tratamos, el tema básico y capital que hay que resolver se centra sobre la posible nulidad de la Resolución del INSS de 5 de junio del 2001 que reconoció a la viuda el derecho a la pensión de viudedad de autos, en razón a basarse en un error, pues esta señora no cumplía los requisitos necesarios para lucrar tal prestación; y por ello el INSS, en el presente proceso, hace uso de la acción revisoria del art. 145-1 de la LPL, instando la nulidad de aquella resolución. Y es obvio que ni esta acción se ejercitó, en forma alguna, ni existió esta causa de pedir en el proceso en que recayó la mencionada sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Orense de 30 de noviembre del 2001 .

Todo cuanto se deja expuesto obliga en un primer momento a concluir que en el presente caso no existe cosa juzgada.

1.- Pero dada la modificación o aclaración del concepto de objeto del proceso que se desprende de lo dispuesto en los arts. 400 y siguientes de la LEC, es necesario examinar si a la luz de estos preceptos es correcta o no la conclusión que se acaba de exponer. Y el punto esencial de este examen consiste en dilucidar si el tema capital sobre el que versa el presente litigio (relativo, como se ha dicho, a determinar si existió o no error en la Resolución del INSS de 5 de junio del 2001, determinante de la nulidad de la misma) estaba o no comprendido en el objeto del proceso anterior. Es evidente que este tema no fue realmente debatido ni examinado en ese primer juicio, de ahí que su inclusión en el objeto del mismo tendría que basarse en la consideración de que dicho tema debe ser calificado como "objeto virtual" de aquel proceso.

2. - Debe precisarse que la única posibilidad de que el mencionado tema capital de esta litis hubiese estado incluído en el objeto del proceso que concluyó con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Orense de 30 de noviembre del 2001, tendría que asentarse en la reconvención, sobre la base de entender que el INSS, que fue demandado en tal litigio, tenía que haber reconvenido en él frente a la allí demandante, ejercitando en esa reconvención la acción del art. 145-1 de la LPL, que ahora formula en la demanda origen del actual pleito. En aquel litigio el INSS no podía formular tal alegación mediante una excepción, ni siquiera una excepción reconvencional. La citada acción del art. 145 de la LPL es una acción muy especial y característica, que pretende la declaración de nulidad de una resolución administrativa, dictada precisamente por la propia entidad que ejercita dicha acción, la cual resolución, en el momento en que se lleva a cabo ese ejercicio, tiene plena efectividad y vigencia.

   El INSS no podía limitarse a alegar en aquel pleito que la Sra. Mónica no tenía derecho a la pensión de viudedad, toda vez que, como se acaba de indicar, en aquel momento tenía plena vigencia y vigor jurídico una resolución administrativa dictada por el mismo, que proclamaba sin condicionamientos ni ambages el derecho de dicha señora a la citada pensión de viudedad. Formular tal alegación (que la viuda referida no tenía derecho a la pensión de viudedad) en aquel momento y situación era algo carente por completo de base, pues no sólo iba contra los propios actos del INSS, sino que constituía un verdadero contrasentido jurídico al ser tal alegación contraria a una resolución plenamente válida y operativa de la propia entidad gestora.

   En la situación comentada el INSS únicamente podía hacer frente al derecho que la señora Mónica tenía reconocido mediante el ejercicio de la acción que prevé el citado art. 145 de la LPL . Téngase en cuenta que la única vía que la Ley establece para que el INSS pueda instar la nulidad de sus propias resoluciones y la única vía para que tal nulidad sea declarada judicialmente a instancias del propio INSS es la que regula este art. 145 . Y esta única vía implica el ejercicio de una acción de nulidad muy particular y característica, diferente de la mera declaración de inexistencia del derecho a la prestación de que se trate. Siendo claro que esta acción va bastante más allá de la cuestión que se debatía en aquel litigio que finalizó con la citada sentencia de 30 de noviembre del 2001, y excede y sobrepasa el objeto de tal litigio.

   Por ello, resulta obvio que en ese pleito el INSS no podía valerse de una excepción (ni siquiera de una excepción de carácter reconvencional) para esgrimir la alegación comentada. Para formularla en aquel proceso tenía obligatoriamente que utilizar la vía de la reconvención.

3. - Una vez sentada la conclusión que se acaba de expresar, debe tenerse en cuenta que el art. 222-2 de la LEC dispone que "la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención...", y que el art. 406-4 prescribe que "será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el art. 400 ".

   Ahora bien, para que puedan resultar alcanzadas por la cosa juzgada las pretensiones de la reconvención, es de todo punto obligado que ésta se haya formulado; si no existió reconvención, tampoco existen pretensiones reconvencionales afectadas por la cosa juzgada. Es inadmisible, por ser contrario a derecho y contravenir de forma palmaria el principio de seguridad jurídica que proclama el art. 9 de la Constitución y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la misma, aplicar la cosa juzgada a imaginarias e hipotéticas pretensiones reconvencionales sobre las que nunca los Tribunales de Justicia conocieron, ni pudieron conocer por no haberlas ejercitado ante ellos ninguno de los interesados.

   Y es obvio que, en el presente caso en el pleito resuelto por el Juzgado de lo Social n° 1 de Orense mediante la sentencia de 30 de noviembre del 2001, no se ejercitó ni formuló por la entidad gestora demandada ninguna clase de reconvención, con lo que es indiscutible que las únicas pretensiones examinadas y resueltas en tal sentencia fueron las que se contenían en la demanda inicial de aquella litis, las cuales, como se vio, se limitaron a determinar el importe de una prestación no discutida.

   Lo que disponen los arts. 400-1 y 406-4 de la LEC no enerva, de ningún modo, las conclusiones expuestas en los párrafos anteriores, toda vez que el art. 400 no establece, en parte alguna, que el demandado esté obligado a plantear, frente a la demanda, todas las reconvenciones que pudiera formular contra el actor, so pena de preclusión de las mismas. El demandado es plenamente libre de ejercitar frente al actor las pretensiones reconvencionales que considere pertinentes, pero no está obligado a ejercitarlas y el no ejercicio de las mismas no determina su preclusión. El art. 406-1 de la LEC utiliza la expresión "el demandado podrá...", lo que pone de manifiesto que es éste, a su libre arbitrio, quien decide la interposición o no de la reconvención. Y estas aseveraciones no resultan desvirtuadas por el citado art. 406-4, pues es claro que para que este precepto entre en acción es necesario que el demandado haya formulado reconvención, de modo que sólo cuando ésta ha sido interpuesta es cuando le son de aplicación las reglas del art. 400 . Pero ni este art. 400 ni el art. 406 imponen al demandado la obligación de ejercitar, bajo la sanción de preclusión si no lo hace, las pretensiones reconvencionales que pueda tener frente al actor.

   Es más, como se ha precisado poco más arriba, entender que sobre el demandado pesa tal obligación, y que si no la cumple sus pretensiones reconvencionales quiebran y quedan decaídas por preclusión, supone un claro atentado a la seguridad jurídica y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que tal criterio imposibilita al demandado hacer valer sus derechos y acciones ante los Tribunales de Justicia, a pesar de que ningún Tribunal se haya pronunciado realmente sobre los mismos. Atentado e impedimento que reviste especial gravedad dada la variedad, dispersión y diversidad de las pretensiones reconvencionales que en cada caso puedan ser ejercitadas, pues las mismas vienen determinadas por su "conexión" con la pretensión de la

   demanda, concepto jurídico impreciso e indeterminado que admite muy diversas lecturas e interpretaciones.

   Debe, por tanto, mantenerse en plenitud y sin quiebra alguna la conclusión expuesta al final del fundamento de derecho quinto.

1.- Pero es que además en el tiempo en que se tramitó el referido proceso sobre la cuantía de la pensión de viudedad de la Sra. Mónica, era imposible que el INSS ejercitase la acción de nulidad que regula el art. 145-1 de la LPL . Esta acción supone, en la mayoría de los casos, la previa existencia de un error del INSS determinante del reconocimiento de la prestación debatida (y así sucede en el supuesto enjuiciado), con lo que es indiscutible que esta Entidad Gestora no podrá entablar esta acción revisora hasta el momento en que se da cuenta de tal error y se percata de la realidad de la situación. Y el hecho de que dicho organismo no hubiese alegado nada al respecto en aquel juicio, es la mejor prueba de que el INSS en aquel momento persistía en su error de base. Lo que implica que no podía en tal momento ejercitar la referida acción de revisión.

La consideración que se acaba de indicar supone, como se indicó en el fundamento de derecho quinto, que cuando se tramitó el pleito anterior no existía conflicto ni controversia alguna entre las partes en relación con el tema referido, dado que las dos partes consideraban válida la mencionada Resolución del INSS y entendían, en consecuencia, que la viuda tenía derecho a la pensión de viudedad, hasta el punto de que el INSS venía pagando la pensión reconocida, lo cual pone de manifiesto con toda claridad la inexistencia de tal conflicto. Y sin controversia, sin conflicto entre partes no puede hablarse de proceso válido, ni de objeto del proceso (ni actual, ni virtual).

2. - El art. 85-2 de la LPL corrobora la imposibilidad del INSS de ejercitar la reconvención comentada. Este precepto dispone que el demandado "en ningún caso podrá formular reconvención, salvo que la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta". Y resulta que, en el caso de que tratamos, la reclamación previa en cuya contestación el INSS necesariamente tenía que haber anunciado su reconvención, era precisamente la formulada por la Sra. Cardoso contra la Resolución de dicha entidad gestora que reconoció a ésta el derecho a percibir la pensión de viudedad de autos; y como esta reconvención se tenía que fundar en que la decisión adoptada por tal Resolución era errónea, mal podía el INSS efectuar tal anuncio, dado que él acababa de dictar esa resolución dentro del mismo procedimiento administrativo en que se formuló dicha reclamación previa. En cualquier caso, como se indica en el punto 1 inmediato anterior, en aquel momento la referida entidad gestora persistía en su creencia de que dicha Resolución era acertada y conforme a derecho, lo que le imposibilitaba efectuar el mencionado anuncio de la reconvención.

1.- Pero aunque, como mera hipótesis de trabajo, se prescindiese de todas las distintas consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho anteriores, y se aceptase el criterio de que el INSS podía hacer valer la pretensión que esgrime en el actual proceso, por vía de excepción formulada en el pleito que concluyó por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Orense de 30 de noviembre del 2001, tampoco sería posible apreciar la cosa juzgada de que se viene tratando.

El precepto esencial que ha de ser tenido forzosamente en cuenta para resolver la cuestión planteada es el art. 400-1 de la LEC, y por ello la solución que se adopte ha de respetar y acatar plenamente los mandatos que este precepto impone; incluso también, y con toda evidencia, en la hipótesis de trabajo de que parten las presentes consideraciones. Admitir la hipótesis de que la acción del art. 145 de la LPL, que necesariamente tiene que formular el INSS, pudo haber sido esgrimida como excepción en el proceso sobre la cuantía de la pensión de viudedad, no exime, de ningún modo, de tener que cumplir las exigencias y requisitos que impone dicho art. 400-1 . Sólo si la referida acción del art. 145 cumpliese tales exigencias en relación con la cuestión debatida en dicho proceso, podría sostenerse que forma parte del "objeto virtual" de tal proceso; sólo si concurriesen los requisitos que este art. 400-1 señala, se produciría la preclusión que este mismo precepto estatuye.

Esta norma de la LEC es la que define y delimita el ámbito del objeto del proceso, y por ello únicamente cuando sus previsiones y mandatos se cumplen con exactitud es cuando se produce la preclusión indicada y cuando, en consecuencia, si el juicio ha concluído por sentencia firme, se podrá apreciar la existencia de cosa juzgada. Pero si esos mandatos y exigencias no se han cumplido, no es posible, en absoluto, afirmar tal existencia, ni aplicar las extremadas y vigorosas consecuencias que son propias del efecto preclusivo o excluyente del instituto de la cosa juzgada. Sostener la aplicación de estos efectos a supuestos en que dichos requisitos no se cumplen, no sólo carece de apoyatura legal (pues tal incumplimiento impide que pueda ampararse en el mandato de este art. 400-1 ), sino que además es sumamente peligroso pues amplía el concepto de objeto del proceso más allá de los ya amplios márgenes que este precepto marca.

2. - El art. 400-1 de la LEC establece "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán que aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su aplicación para un proceso ulterior".

   Pero en el presente caso no se cumplen las exigencias que este precepto prescribe. Como se ha precisado en el fundamento de derecho séptimo, número 1, la acción del art. 145 de la LPL supone, en la mayoría de los casos, la previa existencia de un error del INSS que determinó el reconocimiento de la prestación debatida (y así sucede en el supuesto enjuiciado); y ésto se mantiene, con toda evidencia, aún cuando se estime que tal acción tiene que hacerse valer en el proceso de que se trate, mediante la formulación de la correspondiente excepción. Por ello es indiscutible que dicha entidad gestora no puede esgrimir tal excepción si no se ha dado cuenta de la existencia de tal error, si no se ha percatado de la realidad de la situación. Y, como también se indicó en el mencionado fundamento séptimo, el hecho de que el referido Instituto no hubiese alegado nada al respecto en el acto del juicio verbal de aquel primer proceso (que era cuando procedía formular la excepción de que se trata), es la mejor prueba de que el INSS persistía en su error de base. Lo que implica que en tal momento le era imposible al INSS esgrimir dicha excepción.

   Y ello, a su vez, supone que no es posible aplicar aquí el comentado art. 400-1, pues el mismo se refiere únicamente a los hechos, fundamentos y títulos jurídicos que "resulten conocidos o puedan invocarse" en el momento de que se trate; y es claro que, como se acaba de ver, la entidad gestora, cuando tuvo lugar aquel primer litigio, no conocía la existencia del error mencionado, y por ello no podía instar la nulidad de su Resolución de 5 de junio del 2001 con base en ese error que desconocía.

3. - Podría pensarse que, aún cuando el INSS no se hubiese percatado del error del reconocimiento de la prestación de viudedad en el momento del acto de juicio del primer proceso, debería entenderse, a los efectos de la aplicación del comentado art. 400-1, que se cumplen sus requisitos, toda vez que si dicha entidad gestora hubiese actuado con una diligencia media habría conocido la existencia del error.

   No es aceptable este criterio. En primer lugar no está en absoluto clara esa falta de diligencia del INSS. Pero además la aplicación del art. 400-1 de la LEC al caso de autos, exige la realidad del conocimiento del error cometido por parte del INSS; pues si éste sigue desconociendo su existencia, no le es posible entablar reconvención de ningún tipo. No se trata de averiguar a quien se ha de imputar la persistencia de ese desconocimiento, si no de que la entidad gestora haya caído en la cuenta que la concesión de la prestación es equivocada y contraria a ley. Lo realmente importante al efecto comentado es que la entidad gestora haya llegado a conocer el error en la concesión de la prestación, no determinar quien es el responsable de esa falta de conocimiento.

   A lo que debe añadirse que ese error en la concesión trae causa, en la mayoría de los casos (si no en todos), de una falta de diligencia de la Entidad Gestora, y a pesar de ello la Ley prevé para remedio del mismo la acción revisora comentada. Y no hay base alguna para sostener que la persistencia de dicha entidad en tal error se deba a un plus o añadido de negligencia, que se sumó a la que sirve de base a dicha acción.

La sentencia recurrida afirma además que "admitir la tesis de la entidad gestora ahora demandante de que no existe la excepción de cosa juzgada, supondría dejar sin efecto la sentencia dictada por aquel Juzgado y pugnaría con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (STS 3-3-1999 ) de la imposibilidad de modificar sentencias definitivas y firmes".

No pueden aceptarse estos argumento de la recurrida. Evidentemente las sentencias firmes son inmodificables, pero en tanto en cuanto se cumplan, en relación con el nuevo litigio, todos y cada uno de los elementos y requisitos que conforman la cosa juzgada. Si tales requisitos no se cumplen, como aquí sucede, los Tribunales no sólo pueden, sino que están obligados a analizar y resolver las pretensiones formuladas en ese nuevo proceso. Por ello, en el presente caso, no es posible acoger la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada.

Como remate o punto final de los razonamientos de la presente sentencia conviene destacar que la tesis que en ella se mantiene no entra en contradicción con la doctrina de esta Sala (sentencias de 19 de mayo de 1992, rec. nº 1471/91; 9 de diciembre de 1993, rec. nº 4228/92; 27 de enero de 1997, rec. nº 1687/96; 21 de julio del 2000, rec. nº 2484/99; y 7 de octubre del 2003, rec. nº 4044/2002; entre otras), según la que una vez reconocido en sentencia el derecho a percibir una determinada prestación de la Seguridad Social, no puede el beneficiario formular válidamente nueva demanda para modificar alguno de los elementos ya reconocidos de tal prestación (base reguladora, porcentaje aplicable, fecha de efectos, etc.), pues lo impide la cosa juzgada.

No cabe establecer equivalencias entre esos supuestos y el de autos, toda vez que se trata de situaciones dispares, disparidad que justifica el tratamiento desigual. Esto es así, por cuanto que:

a).- En los casos examinados en esa jurisprudencia se pretende analizar de nuevo uno de los elementos que formaban parte de la pretensión de la demanda que fue resuelta por la sentencia firme anterior. En cambio, en el supuesto de autos no sucede tal cosa pues en el pleito anterior no existía conflicto alguno sobre el derecho a la pensión, pues las dos partes lo reconocían.

b).- En esta litis la cuestión de la existencia o no del derecho a la pensión debatida tendría que haberse introducido en el primer pleito mediante la correspondiente reconvención, pero ello no fue posible porque no concurrían las circunstancias necesarias para ello, al persistir el error del INSS. Y lo mismo sucede, en la hipótesis analizada en el fundamento octavo, en relación con la excepción que tendría que ejercitarse. Nada similar aparece en los supuestos resueltos por esa jurisprudencia.

c).- Y así resulta que mientras los casos analizados en las sentencias que componen esa doctrina jurisprudencial, cumplen perfectamente los requisitos previstos en el art. 400-1 de la LEC, lo que obliga con evidencia a apreciar la cosa juzgada. En cambio en estos autos esos requisitos del art. 400-1 no se cumplen.

d).- Por último no debe olvidarse que el hacer posible la declaración de ineficacia de reconocimientos indebidos de prestaciones, es una forma de preservar y hacer viable la acción protectora de la Seguridad Social, y por tanto responde a un interés público indeclinable, que redunda en beneficio de todos los ciudadanos. Y no se puede decir lo mismo de esos otros casos comentados.

Por consiguiente, la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 222 de la LEC, lo que obliga, visto el dictamen del Ministerio Fiscal, a disponer que sea casada y anulada. Y resolviendo el debate planteado en suplicación es claro que se ha de acoger favorablemente el primer motivo de tal recurso y desestimar la excepción de cosa juzgada aludida; ahora bien, dicho recurso de suplicación se compone de tres motivos más, referentes todos ellos a las condiciones o requisitos necesarios para poder causar la pensión de viudedad y al reintegro de las prestaciones cobradas indebidamente, sobre los cuales, obviamente, no se pronunció la Sala de suplicación, al haber acogido la excepción de cosa juzgada; sin que tampoco la sentencia de instancia se hubiese pronunciado sobre estas materias, dado que estimó también esta excepción. Ante tal situación procesal esta Sala del Tribunal Supremo no puede entrar a resolver tales materias, pues ello "excede obviamente de lo que es establecimiento o aplicación de doctrina unificada, labor a la que se contrae la competencia de esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación para la unificación de doctrina", como ha declarado la misma en sus sentencias de 31 de enero y 6 de marzo del 2001, 22 de octubre del 2003 y 11 de octubre del 2005, en relación con situaciones procesales similares a la presente. Por ello, de acuerdo con esta jurisprudencia, las presentes actuaciones deben remitirse al Juzgado de instancia (Juzgado de lo Social nº 1 de Orense), pues fue el primer órgano judicial que no abordó las materias referidas, a fin de que dicte nueva sentencia en la que, teniendo en cuenta la doctrina unificada que se sienta en la presente sentencia, según la que en este proceso no es posible estimar la existencia de cosa juzgada, se resuelvan todas las demás cuestiones que se plantean en el mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.