STSJ Asturias 473/2010, 12 de Febrero de 2010
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:469 |
| Número de Recurso | 3041/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 473/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00473/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2009 0103136, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003041 /2009
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: Melchor
Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO (INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO), TGSS, INSS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 502 /2009
SENTENCIA Nº: 473/10
ILTMOS. SRES.
D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ
Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO
En OVIEDO a doce de Febrero de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA En el RECURSO SUPLICACION 3041/2009, formalizado por el Letrado JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Melchor, contra la sentencia de fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 502/2009, seguidos a instancia de Melchor frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO (INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO), TGSS e INSS, parte demandada representada por el ABOGADO DEL ESTADO y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respectivamente, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- El actor, D. Melchor, nacido el 29 de Abril de 1964, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 .
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- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 16-11-05 hasta el 15-11-06 en que se le cursa parte de alta médica por agotamiento del plazo. Estando en I.T. es despedido por la empresa con efectos de 31-12-05, reconociéndole el Instituto Nacional de la Seguridad Social el pago directo del subsidio, a razón de una base reguladora de 83,04 #/día en cuantía del 70% desde 1-1-06 y del 60% desde 30-6-06, esto es en cuantía igual a la prestación por desempleo; valorado a efectos de incapacidad permanente se le denegó por no acudir al reconocimiento médico acordándose con efectos al día 1-2-07 extinguir el derecho al subsidio prorrogado que venía lucrando.
-
- Solicitada por el actor prestación por desempleo le fue reconocida por Resolución de fecha 22-5-07 a razón de los siguientes datos:
Días cotizados: 1812
Días de derecho: 600
Días consumidos: 377
Base Reguladora: 83,04 #
Periodo reconocido: 1-5-07 a 31-12-07
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- El 15 de Marzo de 2007 el actor inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, siendo dado de alta médica por Informe-Propuesta el 29-3-07, e iniciadas las correspondientes actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se resolvió el 30 de Abril de 2007, denegar la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. Frente a tal Resolución se interpuso por el actor demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común, que fue estimada la petición principal contenida en la misma, por Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos nº 531/07, declarando al actor afectado de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de Enfermedad Común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 2.047,56 # mensuales y con efectos económicos de 27-4-07; Sentencia que devino firme.
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- El actor con posterioridad a la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta se percató de que por el SPEE no se cotizó por el periodo comprendido entre el 16-11-2006 y el 1-2-2007, por lo que presentó reclamación previa a la vía judicial social, que fue expresamente desestimada por Resolución de fecha 6-11-07 y, posteriormente, interpuso demanda sobre obligación de cotización por parte del SPEE, que
fue estimada, por Sentencia de fecha 23 de Mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos nº 835/07, y confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de Marzo 2009, recurso de suplicación 2083/2008, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a cotizar por el beneficiario en el periodo 16-11-06 a 1-2-07 ambos incluidos, en los términos del Art. 222 LGSS y a razón de 83,04 #/día, descontando este periodo adicional (78 días) de la duración reconocida a la prestación por desempleo como ya consumido.
El SPEE, de oficio, ha procedido a dar cumplimiento al fallo, ingresando a la Seguridad Social las cotizaciones objeto de condena.
-
- Con fecha 12-8-08 el actor solicitó a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se modificara la base reguladora de la prestación de la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida por Sentencia, basándose dicha solicitud en que el SPEE había sido condenado mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de 23 de Mayo de 2008 a cotizar durante el periodo comprendido entre el 16-11-06 y 1-2-07, periodo que se había tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora. Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3-12-08 se desestimó la solicitud de cambio de base reguladora, pues la citada Sentencia no era firme, ya que el SPEE había interpuesto contra la misma recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
Posteriormente el actor presentó un nuevo escrito, comunicando que ya había recaído Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha 20 de Marzo de 2009, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de Abril de 2009, por la que se desestima la reclamación previa y se mantiene la resolución impugnada en todos sus términos, pues queda acreditado que en el momento de su emisión la Sentencia que condenaba al SPEE no era firme. No obstante, al haber adquirido firmeza con posterioridad dicha Sentencia, esta Dirección Provincial acuerda iniciar un procedimiento de revisión de la base reguladora de la de la pensión de incapacidad permanente del actor, que fue desestimada por Resolución de fecha 5 de Mayo de 2009, por cuanto habiendo sido fijada la base reguladora en Sentencia firme, debe entrar en juego la excepción de cosa juzgada establecida por el Art. 222 de la LEC, impidiendo así la revisión de la cuantía de la pensión que tiene reconocida por una Sentencia firme; excepción de cosa juzgada que el INSS y la TGSS alegaron en el acto de juicio y, subsidiariamente, para el caso de estimarse la demanda el importe de la base reguladora de prestaciones ascendería a 2.111,71 # mensuales, habiendo mostrado conformidad la parte actora con dicha base reguladora.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se declare que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio que le fue reconocida al actor, Sr. Melchor, asciende a 2.130,68 euros, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar el 100 por 100 de la referida base reguladora, más las revalorizaciones que legalmente procedan, todo ello con independencia de las responsabilidades que pudieran incumbir al resto de lo codemandados.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo de 23 de septiembre de dos mil nueve desestimó la demanda, absolviendo a las entidades demandadas de la pretensión contra ellas formulada y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada del demandante, al amparo de lo previsto en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril, articulándolo en un único motivo en el que denuncia la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y del Art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social, solicitando en definitiva la íntegra estimación de su demanda, declarando el derecho del actor a percibir la pensión de incapacidad permanente absoluta sobre una base reguladora de 2.111,71 euros, con efectos económicos desde el día 11-05-2008, respondiendo el Servicio Público de Empleo Estatal de la diferencia entre la cuantía de la pensión resultante de dicha base y la obtenida a partir de la base de 2047,56 euros.
Por afectar a la competencia funcional de la Sala y ser de orden público procesal, con preferencia a las demás cuestiones planteadas, procede examinar si concurren en la resolución que se impugna los requisitos de acceso al recurso (SSTS de 8 de julio y 22 de noviembre de 1.994, 26 de mayo y 20 de junio de 1995, 27 de septiembre y 21 de noviembre de 1996, 14 de noviembre de 1997 y 9 de marzo de 1998 y demás...
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