Algunas variantes del encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social.

Algunas variantes del encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social.

Comentario

Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo

MANUEL IGLESIAS CABERO

IDEAS GENERALES El sistema positivo de la Seguridad Social española tiende de manera inequívoca a la unidad, y en este sentido se han proyectado las últimas reformas legislativas, operadas después de la desaparición de los sistemas complementarios y suplementarios de la Seguridad Social. A pesar de todo, el sistema se estructura de manera multiforme, concebido en el artículo 9 de la Ley General de la Seguridad Social como el integrado por el Régimen General de la Seguridad Social y por los Regímenes especiales.

Como puso de relieve Almansa Pastor, nuestro ordenamiento concibe la relación de la Seguridad Social como compleja, hallándose su contenido integrado por relaciones jurídicas subordinadas e instrumentales, que tienen por objeto obligaciones legales de afiliación, cotización y prestaciones. La primera etapa a cubrir es la del encuadramiento que, como advierten De la Villa Gil y Desdentado Bonete, las finalidades perseguidas por el encuadramiento son diversas, pues facilitan el ajuste entre formalización de las relaciones jurídicas de Seguridad Social y delimitan el campo de aplicación y la distribución del colectivo protegido por el sistema dentro de los distintos regímenes que la componen, y al mismo tiempo permiten la correspondencia entre la subsistencia de los supuestos determinantes de la inclusión en el sistema y la vigencia de las relaciones jurídicas de Seguridad Social y sirven tanto a la aplicación restrictiva de las normas sobre acción protectora, como a la puesta en marcha de los procedimientos de recaudación en vía ejecutiva y, en su caso, la imposición de sanciones.

Se debate en la doctrina la verdadera naturaleza o, si se prefiere, la eficacia jurídica de los actos de encuadramiento; cabe admitir que el solo acto del encuadramiento o el cumplimiento formal de los requisitos que lo determinan es el origen de la relación jurídica de la Seguridad Social o si, por el contrario, la relación se manifiesta con la existencia de determinados presupuestos que, conforme a la ley, determinan la necesidad del encuadramiento.

Por la primera solución se inclinan Alonso Olea, Tortuero y Almansa en el 21 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 * Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo Algunas variantes del encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social.

Comentario MANUEL IGLESIAS CABERO* entendimiento de que la relación de afiliación se configura como una obligación legal constitutiva de la relación de Seguridad Social, de tal manera que esa relación sólo conferiría un derecho potencial a la protección, y que surge en el momento en que sobreviene la contingencia protegida sobre un sujeto causante.

Otro sector doctrinal entiende que los actos de afiliación o de inmatriculación son considerados técnicas instrumentales para la organización, propias de un sistema contributivo y profesional.

De esta segunda opinión participan De la Villa Gil y Desdentado Bonete al sostener que los actos de inmatriculación carecen de eficacia constitutiva, configurándose como simples obligaciones accesorias con respecto a las relaciones jurídicas básicas de cotización y protección, cuyo incumplimiento sólo ocasionaría una eficacia sancionadora directa o indirecta. Da pie a esta teoría el hecho de que la obligación de cotizar nace y se extingue, respectivamente, al mismo tiempo que se desarrolla y cesa el trabajo, con independencia de que se dé o no cumplimiento a las exigencias formales del encuadramiento y la afiliación.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sus sentencias de 15 de diciembre de 1976 y 4 de octubre de 1991, al proclamar, de un lado, que corresponde a los Estados miembros precisar los requisitos necesarios para causar derecho a determinadas prestaciones, pues es bien sabido que no existe un modelo único de Seguridad Social para toda la Unión Europea. De otra parte, también ha subrayado el mismo Tribunal la falta de eficacia constitutiva del acto del encuadramiento, 'la calidad de trabajador en el sentido a que se refiere el Reglamento 1408/71 se debe considerar como adquirida desde el momento en que el trabajador cumpla las condiciones materiales objetivamente fijadas por el régimen de Seguridad Social que le sea aplicable, aun cuando no se hubieran realizado las gestiones necesarias para la afiliación a este régimen'.

Conviene adelantar ya que en nuestro sistema el factor diferencial para la inclusión en uno u otro régimen de la Seguridad Social es, básicamente, la actividad desarrollada por la empresa a la que pertenecen los trabajadores, y no precisamente la que llevan éstos a cabo; de ahí que el artículo 99 de la Ley General de la Seguridad Social establezca como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades la solicitud de la empresa de su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social, haciendo constar la Entidad Gestora o, en su caso, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales que haya de asumir la obligación de proteger estas contingencias del personal a su servicio, debiendo comunicar asimismo las variaciones que se produzcan en los datos facilitados al solicitar su inscripción y, en especial, la referente al cambio de la entidad que debe asumir la protección por dichas contingencias profesionales.

Bajo la rúbrica del encuadramiento, el R.D. 84/1996, de 26 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social, trata de todas las cuestiones relacionadas con el encuadramiento y, además, de todo lo atinente a la apertura de cuentas de cotización en su modalidad contributiva.

Su campo de aplicación abarca a todo el territorio nacional y a todo el Sistema de la Seguridad Social, excepción hecha de los regímenes especiales de la Seguridad Social de Funcionarios Civiles del Estado, Fuerzas Armadas y Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

La inscripción del empresario en el régimen que corresponda de la Seguridad Social es presupuesto necesario e indispensable para el inicio de las actividades empresariales, como ya se dijo, pero esto no supone, como es lógico, que todo lo actuado por el empresario no inscrito en el sistema vaya a resultar ESTUDIOS 22 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 nulo o anulable y, por tanto, por esa única causa no se van a anular los contratos de trabajo que haya celebrado; las consecuencias de tal omisión están previstas en la ley, en forma de responsabilidad directa de las prestaciones y de sanciones administrativas, pero en modo alguno puede afectar a la validez del vínculo jurídico del empresario con los trabajadores a quienes dé empleo.

EL ACTO DEL ENCUADRAMIENTO Como he dicho, el empresario queda vinculado al Sistema de la Seguridad Social por medio de su inscripción en el correspondiente régimen, y el trabajador queda también en esa situación mediante la afiliación y la cotización.

En un sistema de naturaleza esencialmente contributiva y profesional, como es el nuestro, el acto asociativo o de encuadramiento se manifiesta como un prius ineludible para generar el vínculo del aseguramiento.

Sirve a dos finalidades, fundamentalmente:

para el control de las Entidades Gestoras y para contribuir al sostenimiento económico del sistema, mediante las cotizaciones. Sobre este punto es sobre el que descansa la razón de ser del sistema, cuya traducción práctica se va a centrar en la cotización, primero, y en la protección, después.

El encuadramiento se opera mediante un acto administrativo de la Tesorería General de la Seguridad Social, a cuya virtud el sujeto queda incluido en el Sistema de la Seguridad Social; eso es lo que dice el artículo 7 del Reglamento, pero añade también que la inclusión en uno u otro régimen estará en función de la naturaleza de la actividad desarrollada por el sujeto. Así pues, el encuadramiento le viene impuesto al trabajador, con la exigencia prevista en el artículo 8 para los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, a quienes se le permite optar, aunque sea a través de la cooperativa, bien por su asimilación a trabajadores por cuenta ajena o a autónomos.

La afiliación es obligatoria para todas las personas mencionadas en el artículo 7. 1 de la Ley General de la Seguridad Social, es decir, para los trabajadores por cuenta ajena, con relación laboral común o especial, definidos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores;

los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en las condiciones que más adelante se expondrán; los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado; los estudiantes y los funcionarios públicos, civiles y militares, debiendo llevarse a cabo la afiliación en el régimen correspondiente.

CONCEPTO DE EMPRESARIO A EFECTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Es el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por R.D. 84/1996, de 26 de enero, el que en su artículo 10 nos da una idea del empresario en la esfera de la Seguridad Social, considerando como tal, con independencia de que persiga o no fin de lucro, a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que reciben los servicios de las personas comprendidas en el campo de la Seguridad Social, en una relación que se fija en el régimen del encuadramiento; en tal sentido, se consideran empresarios de manera más pormenorizada los siguientes:

1. En el Régimen General de la Seguridad Social, de manera específica, los clubes o entidades deportivas respecto de los deportistas profesionales vinculados con relación jurídico- laboral; los empresarios organizadores de espectáculo taurinos de carácter profesional;

   para los clérigos de la Iglesia Católica las Diócesis y los organismos supradiocesanos, con reglas especiales para otras confesiones religiosas y el Departamento ministerial correspondiente respecto del personal español contratado al servicio de la Administraciones públicas en el extranjero.

   MANUEL IGLESIAS CABERO 23 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39

2. En el ámbito del Régimen Especial Agrario, son empresarios quienes ocupen trabajadores por cuenta ajena en las labores agrarias determinadas en las normas reguladores de dicho régimen, bien como propietarios, arrendatarios, aparceros o en cualquier otro concepto. En este régimen se incluyen asimismo los trabajadores agrícolas por cuenta propia.

3. En el Régimen Especial del Mar el marinero, arrendador o propietario de instalaciones marítimo-pesqueras, incluidos los armadores de pequeñas embarcaciones a los que se refiere el artículo 3. 1 del D.

   1867/1970. de 9 de julio.

4. En el Régimen de Empleados de Hogar es empresario el titular del hogar familiar o cabeza de familia al que se refiere el artículo 4 del D. 246/1969, de 25 de septiembre.

5. Las cooperativas respecto de los trabajadores que figuren encuadrados en ellas y los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado en cuyos estatutos se haya optado por asimilar sus socios a trabajadores por cuenta ajena.

   En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no hay propiamente empresarios en muchas situaciones, así es que el encuadramiento se contempla de modo unilateral, es decir, desde la perspectiva del trabajador, pero este asunto merece una consideración más detallada de la que me ocuparé más adelante.

   ALTA DE OFICIO EN EL REGIMEN DE TRABAJADORES DEL MAR Me voy a referir a un punto concreto, tratado por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2001, por el indudable interés que suscita en cuanto deslinda el concepto de empresario en este régimen especial, en el marco del artículo 10 de la Ley General de la Seguridad Social y en el del Derecho comunitario europeo.

   Comienza recordando la sentencia lo que dice el artículo 13. 2 del Reglamento de la C.E. 1408/71 a este respecto, en el sentido de que trabajador es el que ejerce una actividad a bordo de un buque que arbole pabellón de un Estado miembro, quedando sometido a la legislación de este Estado.

   Por su parte, el artículo 14 del mismo Reglamento contiene excepciones; el trabajador que ejerza una actividad a bordo de un buque que arbole pabellón de un Estado miembro y que sea remunerado por esa actividad por una empresa o por una persona que tenga su sede o su domicilio en el territorio de otro Estado miembro, estará sometido a la legislación de este último Estado, si reside en su territorio.

   La empresa o la persona que satisfaga la retribución será considerada como empresario para la aplicación de dicha legislación.

   Con base en esos preceptos reglamentarios, se planteó en el recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión relativa a si cabe atribuir la condición de empleador al apoderado residente en otro Estado miembro, distinto al del abanderamiento del buque, en este caso España, de una sociedad constituida y domiciliada en Inglaterra para la actividad de pesca de altura, cuando el barco arbole pabellón británico, pero la remuneración se abone en España.

   La sentencia negó que en el apoderado demandado concurriera la condición de empresario del trabajador, pues se limitaba a actuar en nombre de la sociedad en calidad de apoderado, aunque fuera con amplias facultades.

   EL ALTA EN EL REGIMEN ESPECIAL AGRARIO Tanto el artículo 2 del D. 2123/1971, de 23 de julio, como el artículo 2 del D. 3772/1972, de 23 de diciembre, al tratar del campo de aplicación del REA, señalan que quedarán incluidos en el mismo todos los trabajadores españoles (y por supuesto los extranjeros, siempre que residan legalmente en España y los ciudadanos de la Unión Europea), cual- ESTUDIOS 24 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 quiera que sea su sexo y estado civil que 'en forma habitual y como medio fundamental de vida realicen labores agrarias, sean propiamente agrícolas, forestales o pecuarias, dentro del territorio nacional, a excepción de los comprendidos en el Régimen General', que estén comprendidos en alguno de los siguientes grupos: trabajadores por cuenta ajena mayores de dieciséis años, fijos o eventuales, y quienes sean trabajadores por cuenta propia que reúnan determinadas condiciones.

   El deslinde de los campos de actuación de los Regímenes General y Agrario ha suscitado una abundante jurisprudencia, y como muestra de ella se citan aquí algunas resoluciones;

   la sentencia de 3 de marzo de 1999 resolvió un recurso de casación en el que el núcleo del debate se centraba en delimitar las labores agrícolas. El supuesto concreto se refería al encuadramiento de trabajadores dedicados a labores de extinción de incendios forestales, llegando a la conclusión de que el régimen de encuadramiento es el General.

   Puntualiza la sentencia que la inclusión en el REA se determina por el desarrollo de 'labores agrícolas', según las disposiciones de los artículos 2 del D. 2123/72 y 8 del D.

   3772/72. Ese criterio diferenciador de las labores agrícolas obliga a tener en cuenta, conjuntamente, la naturaleza de la función laboral desarrollada y la condición de explotación agraria de la empresa.

   La labor desarrollada por los trabajadores en el caso contemplado por la sentencia no consistía en la 'obtención directa de los frutos o productos agrícolas, forestales o pecuarios', sino en la defensa de la tierra y de las plantaciones frente al fuego.

   La actividad de la empresa para la que prestaban servicios los trabajadores no era específicamente agraria, en el sentido de que corresponda a explotaciones agrícolas, pecuarias o forestales, sino la de conservación de tales explotaciones, actividad que, evidentemente, no corresponde a su ciclo productivo.

   Para causar alta en el REA es necesario el desarrollo de labores agrarias, forestales o pecuarias, de manera habitual y que los rendimientos de tal actividad constituyan el medio fundamental de vida para el interesado y para los familiares a su cargo. El factor de la habitualidad es fácilmente demostrable, pero no lo es tanto la consideración de los ingresos como el medio fundamental de vida de la unidad familiar. El adjetivo 'fundamental ' alude a lo que sirve de fundamento o es lo principal de una cosa, y en el sentido que interesa debe ser tomado como contrapuesto a accesorio y, por ello, hay que excluir del ámbito de aplicación del D. 3772/72 las actividades que, aun siendo agrícolas, forestales o pecuarias, sean económicamente marginales, significativamente cuando en el conjunto familiar no representen la única fuente de ingresos, sino que concurre con otros para formar el conjunto de las rentas o beneficios de la unidad familiar. El Tribunal Supremo viene haciendo una valoración comparativa de los ingresos de cada miembro de la unidad familiar, para comprobar cuál de ellas es la fundamental que, por supuesto, será una sola.

   Tratando de depurar el sentido de la norma en supuestos de ingresos procedentes de distintas actividades de los miembros de la familia, necesariamente habrá de llevarse a cabo un análisis comparativo de las distintas fuentes de financiación, para determinar cuál de ellas es la fundamental y cuál o cuáles las accesorias o marginales. Esto obliga a un análisis individualizado de cada caso concreto, debiendo hacerse en el sentido de comparar las dimensiones de los ingresos de distintas fuentes y comprobar el que merece el calificativo de fundamental.

   LOS MEDIADORES DE SEGUROS Y SU ENCUADRAMIENTO A la luz del R.D.-Legislativo 1347/85, de 1 de agosto, en la mediación de los seguros pueden intervenir distintos sujetos, agrupados MANUEL IGLESIAS CABERO 25 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 de la siguiente manera: los mediadores de seguros propiamente dichos, integrados por los agentes de seguros, los corredores y los subagentes de seguros, de una parte, y los que están vinculados a los aseguradores o entidades financieras mediante un contrato de trabajo, de otra.

   El D. 2530/70, de 20 de agosto, regulador del RETA, y después el D. de 12 de abril de 1973, el R.D.L. 31/77, de 2 de junio y el R.D.

   2540/80, de 24 de octubre, forman el conjunto de normas que han venido a incluir a estas personas en el RET, a condición de que tales profesionales se integraran en un colegio o asociación profesional, obligación esta que desapareció con la entrada en vigor de la Ley 9/92, de 30 de abril.

   Para todos los mediadores de seguros colegiados, la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, estableció la posibilidad de optar entre su encuadramiento en el RETA o en la Mutualidad de previsión del colegio respectivo. La duda no surge en este punto respecto de los agentes y corredores de seguros, en cuanto deben estar encuadrados en el RETA, por la autonomía con que desarrollan sus actividades. Las verdaderas dificultades se han presentado en relación con los subagentes de seguros, ya que su encuadramiento en la Seguridad Social está condicionado por la naturaleza de la relación jurídica que mantienen.

   Sucede que se aprecia una convergencia de normas para calificar la naturaleza de esa relación, y lo hacen de manera no coincidente;

   el artículo 7. 3 de la Ley 9/92 dispone que la relación jurídica del agente con el subagente se formaliza a través de un contrato de agencia de seguros, esto es, mercantil. Ciertamente, la Ley no dice que la naturaleza de la relación sea mercantil, pero así lo da a entender; no obstante, a efectos del encuadramiento deberá comprobarse en cada caso si concurren o no las notas que, según el artículo 1 del Estatuto de los trabajadores, califican la relación como laboral por cuenta ajena, en cuyo supuesto el encuadramiento procedente es en el Régimen General, pero si desarrollan la actividad de manera independiente, el Régimen de encuadramiento será el de Autónomos.

   La definición que del trabajador se hace en el artículo 2 del D. 2530/1970, de 20 de agosto, no es la que se podría esperar de un precepto legal empeñado en tal intento, pero que no llegó a culminar su propósito, por cuya razón la jurisprudencia se ha visto precisada a complementarla y desarrollarla.

   El texto reglamentario entiende por trabajador autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas, es decir, puede ser a un tiempo trabajador por cuenta propia o autónomo y empresario; concluye la definición con una presunción para quienes ostenten la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

   Como digo, el Tribunal Supremo se ha visto precisado a perfilar de manera más concreta el concepto de trabajador autónomo y para ello ha manejado dos factores que han de coincidir de manera conjunta a este propósito: La habitualidad en la actividad y el importe de los ingresos que por tal concepto percibe, habiendo declarado que quienes solamente se dediquen al ejercicio de profesiones liberales no están obligados a afiliarse a este Régimen.

   La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 declaró que la definición del artículo 2 del D. 2530/70 se ha considerado insuficiente, en cuanto se refiere a la habitualidad en una actividad económica a título lucrativo que se desarrolla de manera personal y directa. El montante de la retribución se ha considerado como un factor útil para apreciar la habitualidad, porque puede dar idea de que la actividad no es esporádica u ocasional, sino permanente y de cierta continuidad.

   ESTUDIOS 26 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 Ahora bien, para aplicar la concurrencia de ese elemento podría acudirse a dos módulos diferentes: el temporal y el cualificativo, es decir, el que se refiere al período computable para la comprobación o el monto total de los ingresos; para el tribunal Supremo este factor se manifiesta como más asequible o de fácil comprobación. La sentencia ya citada de 27 de octubre de 1997 sitúa el umbral mínimo de los ingresos en el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, pues tiene la ventaja de su fijeza y de la revisión anual que experimenta.

   Esta misma doctrina se aplica con frecuencia en los supuestos de alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de los subagentes y agentes de seguros.

   La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2002 hace una puntualización de particular interés al señalar, en un supuesto de impugnación del alta de oficio en el RETA, que para los agentes de seguros, el simple desarrollo de la actividad lleva consigo la nota de habitualidad, de manera que no es necesario utilizar a tal fin el factor de los ingresos obtenidos, a diferencia de lo que ocurre con los subagentes de seguros.

   Otro problema con el que se ha tenido que enfrentar el Tribunal Supremo es el referente a los efectos retroactivos de la sentencia de 29 de octubre de 1997, esto es, si las actas levantadas con motivo de tal pronunciamiento deben retrotraerse a períodos anteriores a su fecha, como pretende la Tesorería. El principio de seguridad jurídica obliga respetar las situaciones pasadas, sin gravarlas de manera inesperada para el sujeto pasivo, pues a ello obliga el principio de irretroactividad de las normas no favorables o restrictivas de derechos individuales, consagrado en el artículo 9 de la Constitución.

   UN CASO CONCRETO DE ALTA DE OFICIO EN EL REGIMEN GENERAL Se trata del supuesto contemplado y resuelto por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 30 de abril de 2001 en la que, interpretando los artículos 7 y 97 de la Ley General de la Seguridad Social, declaró ajustada a derecho el alta acordada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social de una persona que debía estar encuadrada en ese régimen. El sujeto había sido designado para cubrir los puestos de secretario de un Ayuntamiento y del Juzgado de Paz, que no era ni funcionario público ni era titular de ninguno de esos cargos, sino que era personal civil no funcionario, que prestaba servicios para un Ayuntamiento y para el Ministerio de Justicia. La sentencia declaró que era procedente el alta en el Régimen general, con cargo al Ayuntamiento demandado.

   CAMBIO DE ENCUADRAMIENTO ACORDADO DE OFICIO POR LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL La pregunta que se formula es si cabe o no la posibilidad de proceder al alta por tal procedimiento;

   la respuesta la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001 y en otras posteriores del mismo Tribunal.

   El debate se refería a si la Tesorería General de la Seguridad Social puede variar de oficio el encuadramiento de un trabajador desde el Régimen General al RETA, cuando no había precedido ocultación o inexactitud en los datos de afiliación ni acaeció hecho nuevo alguno determinante del cambio, o si, por el contrario, para conseguir ese resultado, aunque fuera lo procedente, debía acudir al Juzgado de lo Social, tal como previene el artículo 145. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

   Comienza afirmando la sentencia que los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios a los que se refiere el artículo 145. 1 citado, no son los que se corresponden con el cambio de encuadramiento, pues en realidad con esta operación no se perjudi- MANUEL IGLESIAS CABERO 27 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 ca, en principio, a los beneficiarios de las prestaciones.

   Para reforzar el argumento, el Tribunal Supremo aplicó el artículo 13 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto dispone que tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo 12 de la propia Ley, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o cualquier otro procedimiento se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.

   El fenómeno del cambio de encuadramiento provoca otros efectos colaterales que también tienen interés. Se ha cuestionado en qué medida puede tener eficacia retroactiva el cambio de encuadramiento y, más concretamente, cuando estando encuadrado el trabajador en el Régimen General pasa a depender del RETA. El tema es trascendente debido a la sustancial diferencia que se aprecia en el alcance de la acción protectora en uno u otro régimen.

   Según la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1997, no es correcto reconocer los efectos del alta en el RETA desde la fecha en que en su día habían sido dados de alta los trabajadores demandantes en el Régimen General.

   RESOLUCIONES DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ANULANDO LA INSCRIPCION DE UNA EMPRESA EN EL REGIMEN GENERAL De lo que se trata es de reconocer validez a otra actuación de oficio del servicio común de la Seguridad Social. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001 declaró a este respecto la posibilidad de proceder de oficio, al margen del artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral, siguiendo en este punto la doctrina proclamada anteriormente en las sentencias de 11 de noviembre de 1993 y 28 de junio de 1995, en mérito a que las Entidades Gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social pueden variar de oficio sus actos declarativos de derechos, cuando concurra un hecho nuevo que incida en la situación existente cuando se reconoció el derecho a la prestación.

   No se trataba en aquella ocasión de revisar el acto mismo del encuadramiento, sino de tomar una decisión sobre la eficacia de la decisión, a partir de las circunstancias que modifican materialmente la situación en cuya contemplación fue declarado el derecho o reconocida la prestación.

   La primera de aquellas dos sentencias citadas se refería a una empresa inscrita inicialmente en el Régimen General, pero que después de su inscripción no logró obtener la preceptiva autorización administrativa para desarrollar su actividad, que consistía en la celebración de sorteos periódicos con premios en metálico, y se declaró ajustada a derecho la baja de la empresa en dicho Régimen General.

   ENCUADRAMIENTO EN SUPUESTOS DE DOBLE O MULTIPLE ACTIVIDAD El artículo 8 de la Ley General de la Seguridad Social prohibe a las personas comprendidas en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social la inclusión, por el mismo trabajo, con carácter obligatorio, en otros regímenes de previsión distintos de los que integran dicho sistema. Por tanto, quienes desempeñen un único trabajo deben estar obligatoriamente encuadrados en un solo régimen, si bien el encuadramiento no queda a la libre voluntad del sujeto sino que, como ya quedó apuntado, vendrá determinado por el tipo de actividad desarrollada. No obstante, la solución no será la misma cuando, aún ESTUDIOS 28 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 tratándose de la misma actividad, en una situación se desarrolla por cuenta propia y en la otra por cuenta ajena, dando lugar al encuadramiento en regímenes distintos, esto sucede con las profesiones liberales desarrolladas simultáneamente con carácter autónomo o bajo la dirección y en el círculo organizativo de un empleador.

   Por esa razón se mandó integrar en el Régimen General de la Seguridad Social o en los restantes regímenes especiales los sistemas de previsión obligatoria, quedando subsistentes, claro está, los aseguramientos voluntarios que se pudieran concertar al amparo de la Ley del Seguro Privado.

   La Orden de 24 de septiembre de 1970 dispone en su artículo 2. 2 que la inclusión en el RETA no queda afectada por la realización simultánea de 'otras actividades, por cuenta ajena o propia, que den lugar a su inclusión en alguno o algunos de los restantes regímenes de la Seguridad Social'.

   Con relación al REA, el artículo 2. 3 del D.

   3772/72 dispone que 'la inscripción de los trabajadores en el REA podrá ser compatible con el alta en alguno de los regímenes de la Seguridad Social'. Por su parte, el artículo 7. 4 del R.D. 84/96, de 26 de febrero, establece que 'cuando una persona ejerciere simultáneamente distintas actividades, o la misma actividad pero de formas diversas, que dieren lugar a su inclusión en diferentes regímenes del Sistema de la Seguridad Social o en el mismo régimen por cuenta de más de una persona, su encuadramiento será múltiple, constituyendo las situaciones de pluriactividad y de pluriempleo, respectivamente'.

   A la luz de esa doctrina pueden contemplarse situaciones bien diferentes, básicamente tres. En primer lugar, como ya se apuntó antes, la del trabajador por cuenta ajena que, además, trabaja por cuenta propia;

   en segundo lugar la del trabajador que presta servicios para varios empresarios encuadrados en el mismo régimen de la Seguridad Social y, por último, la de los trabajadores que prestan servicios para varios empresarios encuadrados en distintos regímenes.

   En todos los supuestos mencionados se dará el encuadramiento múltiple, incluso en el primero, pues aunque la actividad desarrollada sea la misma, el encuadramiento será diferente para la desarrollada por cuenta ajena y por cuenta propia.

   El Tribunal Supremo se ha ocupado de la situación de pluriempleo de los profesionales ocupados en actividades liberales; la sentencia de 26 de octubre de 2000 se refiere a un graduado social colegiado que prestaba servicios para una empresa en régimen de dependencia, simultaneando esa ocupación con el ejercicio libre de su profesión, y que estaba dado de alta únicamente en el Régimen General de la Seguridad Social. La Tesorería procedió a darlo de alta de oficio en el RETA, mediante resolución que fue impugnada por el graduado social. La sentencia pone de relieve que el ejercicio libre de la profesión debe dar lugar a la inclusión en el RETA, por virtud de lo dispuesto en el D. 2551/71, de 17 de septiembre y la O. de 10 de abril de 1972, vinculada al requisito de la colegiación. En el proceso se trataba, pues, de una persona que simultaneaba actividades por cuenta propia y por cuenta ajena. Para una de las actividades ¿la autónoma o por cuenta propia¿ la solución la da la normativa mediante la inclusión en el RETA. A pesar de que el trabajo desarrollado por cuenta ajena se corresponde asimismo con la actividad profesional que determinó su inclusión en el RETA, por aquella ocupación le corresponde el encuadramiento en el Régimen General; en definitiva, la actividad autónoma fuerza el encuadramiento en el RETA y la desarrollada por cuenta ajena en el Régimen General.

   En idéntico sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de marzo de 2001 al declarar que si el demandante compatibilizaba dos trabajos distintos, el uno por cuenta ajena y el otro por cuenta propia, aunque en ambos ejerciera sus funciones de MANUEL IGLESIAS CABERO 29 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 graduado social, su situación de pluriactividad le obligaba a figurar encuadrado en dos regímenes distintos y que se corresponden a sus actividades, sin que el hecho de figurar ya en alta en el Régimen General impida ni sea incompatible con el alta en el RETA.

   En este mismo terreno de las profesiones liberales, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1999 se refiere a los administradores de fincas y declaró que la disposición adicional 15.' de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, sobre ordenación y supervisión de los seguros privados, impone la afiliación obligatoria al RETA de la Seguridad Social de los colectivos integrados en un colegio profesional, si bien con la opción de solicitar la afiliación y/o el alta en dicho régimen especial, o incorporarse a la mutualidad que tenga establecido dicho colegio, concediéndoles la disposición transitoria 5.'. 3 de la citada Ley, un plazo de cinco años para solicitar esa afiliación o alta cuando no se hubieran integrado en la mutualidad que tenga establecida el colegio profesional, por lo que es evidente que hasta el transcurso de dicho período de cinco años, el legislador parte del principio de afiliación voluntaria.

   ADMINISTRADORES SOCIALES Pudiera decirse que la suerte de estas personas en orden a su protección por el Sistema de la Seguridad Social no ha sido particularmente pacífica, sobre todo en los últimos tiempos, debido a las frecuentes variaciones legislativas que, justo es decirlo, no siempre han seguido una línea uniforme a este respecto.

   Uno de los factores que ha contribuido sin duda a tornar más compleja la situación es la propia noción de los 'administradores', que es omnicomprensiva, pues con esa denominación se abarca a un grupo heterogéneo de personas.

   Para aclarar en cierta manera las cosas habría que comenzar recordando que para las empresas modernas prestan servicios distintas clases de personas o de empleados:

   los socios capitalistas, que son quienes encarnan la titularidad del patrimonio social;

   los órganos de gobierno y administración de la sociedad; los órganos gestores (altos directivos con poderes generales y mandos intermedios) y los servidores asalariados o trabajadores, en el sentido en que son concebidos por el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.

   La jurisprudencia ha evolucionado últimamente, y lo ha hecho al ritmo de los tiempos y de las pautas marcadas por las reformas legales, en lo que se refiere al tratamiento de la relación de los administradores con la Seguridad Social, pudiendo considerar por separado las siguientes etapas:

   Primera etapa. Se trataba de interpretar el artículo 7 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, en cuanto excluía de su ámbito de aplicación a las personas que desempeñaran en las empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo. La consideración de que la relación que vinculaba a estas personas con la sociedad no era realmente de naturaleza laboral, determinó al mismo tiempo la exclusión del Sistema de la Seguridad Social.

   Segunda etapa. Puede considerarse como significativa del nuevo enfoque del tema la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1996 que, partiendo de la base de que la relación que vincula al administrador único con la sociedad de capital es de naturaleza mercantil y no laboral, no consideró correcto su encuadramiento en el RETA, aunque es verdad que tampoco dijo la sentencia en qué régimen debía estar encuadrado, o incluso si quedaba fuera del sistema de protección de la Seguridad Social, así es que el paso dado no fue particularmente significativo.

   Tercera etapa. El Tribunal Supremo comenzó a tomar en consideración un nuevo aspecto de la relación y, más que en la naturaleza de la vinculación jurídica, se fijó en el ESTUDIOS 30 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 alcance de la participación en el capital social, factor que va a ser decisivo en adelante para el tratamiento del tema. La nueva línea jurisprudencial tiene en cuenta que si el administrador trabaja y al mismo tiempo es titular de una porción inferior al 25 por 100 del capital social, debe estar encuadrado en el Régimen General.

   Cuarta etapa. Está marcada por las sentencias de 31 de enero de 1997, 5 de febrero de 1997 y 18 de febrero de 1997, la primera de ellas dictada por la totalidad de los Magistrados que componían la Sala. El supuesto de hecho contemplado por esta sentencia se refiere a una persona que había constituido una sociedad limitada, suscribiendo 300 participaciones del capital social y 100 participaciones cada uno de sus dos hijos, siendo nombrado administrador único de la sociedad y se dio de alta en el Régimen General.

   En esa situación y cuando de viaje regresaba de visitar a un cliente, sufrió un accidente de tráfico, del que dio cuenta a la Mutua de Accidentes de Trabajo con la que la sociedad se encontraba a cubierto de los riesgos profesionales, pero la Mutua rechazó la calificación de accidente de trabajo indemnizable, por entender que el sujeto estaba indebidamente encuadrado en el Régimen General.

   La sentencia desestimó la demanda del interesado y no consideró correcto el encuadramiento en el Régimen General, atendida su participación mayoritaria en el capital social.

   La sentencia tiene el interés de haber fijado la línea divisoria para el tratamiento de trabajador o de socio, señalando a tal efecto la participación del 50 por 100 del capital social.

   El estado actual de la cuestión puede ser resumido en las siguientes conclusiones, expuestas de manera esquemática:

   1. Los consejeros y administradores que no ejercen el control de la sociedad, por su escasa participación en el capital social, y que son retribuidos por el servicio que prestan, deben estar encuadrados en el Régimen General, si bien carecen de la protección del Fondo de Garantía salarial.

   2. Para los socios trabajadores de sociedades laborales hay que distinguir:

      1. El supuesto en que sean administradores sociales, el encuadramiento correcto es en el Régimen General.

      2. Cuando sean administradores activos o consejeros ejecutivos, con retribución; deberán estar encuadrados en el Régimen General, aunque con protección restringida.

   3. Administradores sociales en situación de pasivos. Quedan excluidos del sistema de protección de la Seguridad Social, pero si controlan realmente la sociedad deben estar encuadrados en el RETA.

   4. Quienes sean socios capitalistas exclusivamente, sin ninguna otra vinculación con la sociedad, pues no le prestan ninguna clase de servicios; quedan excluidos del sistema.

   5. Administradores societarios, con retribución.

      Su encaramiento correcto es en el Régimen General restringido, y si no reciben retribución quedan excluidos del sistema.

   6. Trabajadores asalariados que al mismo tiempo sean socios. Si controlan efectivamente la sociedad, deben encuadrarse en el RETA y, en caso contrario, en el Régimen general.

   7. Trabajadores asalariados y administradores.

      Si son activos y perciben retribución, el régimen correspondiente es el General limitado.

   8. Los socios que a la vez sean administradores, pueden encontrarse en alguna de las siguientes situaciones:

      1. ' Activos, retribuidos y que ejerzan control de la sociedad: al RETA.

      2. ' Activos, retribuidos sin control de la sociedad: al Régimen General limitado.

         MANUEL IGLESIAS CABERO 31 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 3.' Activo, sin retribución, pero con control de la sociedad: excluidos del sistema.

      4. ' Pasivo, con o sin control de la sociedad:

         excluidos del sistema.

   9. Administradores retribuidos, trabajadores asalariados y a la vez socios. si controlan la sociedad: al RETA y en caso contrario al Régimen General con restricciones.

   10. Administrador activo, no retribuido, trabajador asalariado y socio: si ejerce el control de la sociedad, al RETA y sin control al Régimen General.

   11. Administrador activo, no retribuido, trabajador asalariado y socio, con control de la sociedad: al RETA, y si carece del control, al Régimen General.

   12. Administrador pasivo, trabajador asalariado y socio, con control: al RETA y si carece del control, al Régimen General limitado.

       La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2000 declaró que el administrador socio titular de una participación inferior al 50 por 100 del capital social de la empresa, debe figurar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Se trataba de un trabajador por cuenta ajena y no autónomo, a los efectos de su inclusión en uno u otro régimen de protección social.

       No quedaría completo el análisis de esta cuestión si no se hiciera alguna mención al régimen transitorio, en los términos que lo concibe la Ley 50/98, que en su disposición final sexta establece que las nuevas normas entrarían en vigor el 1 de enero de 1999 y, por tanto, también los cambios de encuadramiento que procedieran, para lo que la Ley concedió un plazo de tres meses a partir del 1 de enero de 1999, en cuyo plazo pudieron los interesados regularizar su situación.

       La regla afecta en distinta medida a unos y otros sujetos; en número considerable, los administradores habían de pasar del RETA al Régimen General, incluso a los que se aplique éste con eficacia limitada; para los socios de sociedades laborales el movimiento habría de ser inverso, pues pasaría del Régimen General al RETA.

       Como advierte Desdentado Bonete ¿Mes a mes social. N.º 40, febrero 1999¿ la regla que concede el plazo de tres meses es oscura y confusa. Dice la Ley que la regularización de la situación se hará si 'subsistieran en dicho momento las circunstancias determinantes del cambio de encuadramiento o de situación¿ ', lo que parece dar a entender que se ofrecían dos posibilidades: 1.' Que el momento al que se refiere la Ley sea el de la solicitud para regular la situación. pero en tal caso, si en esos tres meses (desde el 1 de enero de 1999 al 31 de marzo del mismo año) se produjera alguna variación en las circunstancias, no sería procedente el cambio de encuadramiento, aunque en algún tiempo hubiera sido procedente. 2.' Que tal momento sea el de la entrada en vigor de la Ley (1 de enero de 1999). Para quienes no reunieran las condiciones necesarias para ello no procedería el encuadramiento, pero si la situación cambiara posteriormente, habría que admitir la regularización de los períodos correspondientes.

       Parece que esta segunda solución debe ser la más aceptable.

       Los efectos del cambio de encuadramiento se retrotraen al 1 de enero de 1998, pero con ciertas limitaciones. Si durante el año 1998 se hubiera causado alguna prestación a cargo de algún régimen del Sistema de la Seguridad Social, los efectos del cambio de encuadramiento se producirán a partir de la fecha en que hubiera finalizado el percibo de aquélla, si así procediera por incorporarse el interesado al mismo puesto de trabajo.

       Si se produjera un cambio de puesto de trabajo o de actividad, la regla anterior ya no resultaría aplicable, pues habría que estar a lo que resultara de la nueva situación.

       Realmente esta situación no es nueva; ya la Ley 66/77 había concedido el plazo de un ESTUDIOS 32 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 año para solicitar la regularización de la situación, de manera que ahora las cosas no deben cambiar para quienes ya estuvieran debidamente encuadrados. Para los restantes, las nuevas normas de encuadramiento tendrán efecto retroactivo para las cotizaciones y para los actos propios del encuadramiento.

       Antes de las reformas legislativas, el Tribunal Supremo había declarado en las sentencias de 4 de junio de 1996, 24 de enero de 1997 y 4 de marzo de 1997, al interpretar el artículo 61 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la evolución legislativa del encuadramiento del personal de alta dirección y consejeros o administradores de empresas societarias en el Sistema de la Seguridad Social, llegó a la conclusión de que el alta en el Régimen General no es demostrativa de una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, por lo que la baja en dicho régimen no es necesario que se retrotraiga al momento en que fue dado de alta el actor.

       PROBLEMAS QUE SE SUSCITAN EN TORNO A LA COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA MATERIA Esta cuestión afecta a la generalidad de los casos, es decir, a los supuestos de encuadramiento, altas y bajas en los distintos regímenes de la Seguridad Social. Las dificultades han surgido por la proximidad de los conceptos, en cuanto que el encuadramiento y la cotización guardan una estrecha relación con la gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social que, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral, excede de la competencia del orden social de la jurisdicción, correspondiendo a la del orden contencioso-administrativo.

       El tema de la competencia se ha manifestado principalmente en tres áreas diferentes:

       Primera. Para determinar el régimen en que procede el encuadramiento. Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997, 3 de marzo de 1999, 29 de octubre de 1999 y 1 de diciembre de 1999 vinieron a declarar que la impugnación de los actos de encuadramiento practicados por la Tesorería, cuando no se formula con el exclusivo carácter retroactivo, vinculado además en su interés práctico a las consecuencias de esa impugnación en la obligación de cotizar, no puede considerarse como una materia excluida del ámbito de la jurisdicción social. No se trataba en aquellos casos propiamente de la impugnación de un acto de gestión recaudatoria, sino que se trataba de determinar el régimen de la Seguridad Social en el que debía estar encuadrado el demandante. Cuando el nudo de la controversia se refiere al encuadramiento, la competencia del orden social parece clara, pues la cotización no es más que un efecto reflejo o secundario de esa cuestión principal, como sucede asimismo en los litigios sobre la afiliación o el alta..

       Segunda. Baja acordada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social.

       Conforme a lo expuesto en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1995, 30 de marzo de 1998 y 15 de diciembre de 1999, en las resoluciones de la tesorería que acuerden la baja en la Seguridad Social cabe distinguir dos supuestos: por una parte, esas decisiones pueden incidir en las protecciones y derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social, estando atribuido el conocimiento de estas cuestiones al orden social de la jurisdicción y, de otro lado, pueden tener carácter eminentemente recaudatorio, en cuyo caso la competencia se atribuye al orden contencioso- administrativo. Por consiguiente, cuando en la impugnación de la baja no se vean afectadas de modo expreso las prestaciones, limitándose sus efectos a los que se derivan de la función recaudatoria, el conocimiento se atribuye a los órganos contencioso-administrativos.

       Tercera. Sobre el alcance y los efectos de la retroactividad de la resolución administrativa;

       competencia para conocer de estas cues- MANUEL IGLESIAS CABERO 33 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 tiones. Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1998 y 27 de marzo de 2001, hay que distinguir entre las pretensiones de pura retroactividad, que se refieren a la obligación de cotizar y las que afectan a la acción protectora. Para las primeras se ha declarado que el orden de la jurisdicción competente es el contenciosoadministrativo, al tratarse de una cuestión que afecta a la gestión recaudatoria, en sentido amplio, que comprende la determinación del alcance de la obligación de cotizar. Para conocer de las segundas es competente la jurisdicción social.

       La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1997 declaró que aun cuando el alta en el Régimen General fuera un acto irregular e improcedente, no es por sí misma demostrativa de una infracción manifestada del ordenamiento jurídico, por lo que la baja en dicho régimen no debe retrotraerse al momento en que fue dado de alta el demandante en el mismo.

       De lege data esa es la solución que corresponde, pero no estaría de más atribuir en el futuro al conocimiento del orden social de la jurisdicción todas las cuestiones relacionadas con el encuadramiento, altas y bajas, aunque se trate de resoluciones referidas a la gestión recaudatoria porque, en definitiva, se trata de cuestiones litigiosas que se suscitan en el ámbito de las relaciones de la Seguridad Social con los beneficiarios y, en todos los casos, los intereses de los beneficiarios resultan afectados de alguna manera por lo resuelto por la Entidad Gestora o el servicio común de la Seguridad Social.

       PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO EL CAMBIO DE ENCUADRAMIENTO No debe olvidarse la regla general que contiene el artículo 145. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuanto prohibe a las Entidades Gestoras o servicios comunes variar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. No obstante, el mismo precepto recoge las excepciones a esa regla, al señalar que la rectificación de errores materiales o de hecho o los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

       Por su parte, el artículo 55 del R.D.

       84/1996, de 26 de enero, permite, en principio, modificar la afiliación, alta, baja y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando no sean conformes con lo establecido en las leyes, en el propia Reglamento y demás disposiciones complementarias, pudiendo verificarse de oficio tales revisiones, si no afectan a actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos.

       A la luz de tales normas deben disiparse las dudas que se presenten acerca de si el cambio de encuadramiento de uno a otro régimen de la Seguridad Social, puede o no ser acordado de oficio por la Tesorería, esto es, si el acto de que se trate cae dentro de la regla general del número 1 del artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral, o en alguna de las excepciones ya mencionadas. Cuando el cambio de encuadramiento se acuerde de oficio, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Tesorería está facultada para obrar de oficio, según constante jurisprudencia.

       EL ENCUADRAMIENTO Y LA AFILIACION DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS Por supuesto que las menciones que aquí se hacen estarán referidas a los extranjeros cuya situación en España esté legalizada.

       ESTUDIOS 34 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 Según las estadísticas recientes a las que he podido tener acceso, los extranjeros están encuadrados en España en el Régimen de Empleados de Hogar, el 22 por 100; en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, el 4 por 100; en el RETA, el 2,16 por 100 y el 71,38 por 100 en el Régimen General. Los trabajadores autónomos proceden, principalmente, de China, Senegal y Argentina.

       Para estos trabajadores no rige el principio de plena igualdad con los trabajadores españoles;

       el Convenio de la O.I.T. N.º 97 excluye de este trato igualitario a los trabajadores autónomos, salvo que con sus países de origen esté reconocido el derecho de reciprocidad, pero se equiparan a los españoles los ciudadanos hispanoamericanos, brasileños, andorranos, portugueses y filipinos, siempre que residan legalmente en España y estén encuadrados en el RETA. Para los nacionales de la Unión Europea no resulta de aplicación el principio de reciprocidad, sino el de plena igualdad con los nacionales del Estado miembro de acogida, precisamente para no poner trabas al ejercicio del derecho de libre circulación.

       En ausencia de Tratado o de Acuerdo internacional de carácter bilateral, a los ciudadanos de la Unión Europea les es de aplicación el Reglamento 1408/71 que, en su artículo 14 ter dispone que 'La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que arbole pabellón de un Estado miembro y que sea remunerado por esa actividad por una empresa o una persona que tenga su sede o su domicilio en territorio de otro Estado miembro, estará sometido a la legislación de este último Estado miembro, si reside en su territorio; la empresa o la persona que pague la retribución será considerada como empresario para la aplicación de dicha legislación'.

       El empleo de los extranjeros en labores agrícolas o forestales se ha incrementado en los últimos tiempos de manera espectacular;

       de los 108 que figuraban afiliados a la Seguridad Social hace pocos años, se ha pasado en el año 2000 a los 51.000 afiliados.

       En general, y no solamente para los extranjeros, el encuadramiento en el Régimen Especial Agrario se produce mediante la inscripción en el censo agrario, y debe llevarse a cabo en la Entidad Gestora, presentando la correspondiente solicitud, dentro de los seis días siguientes al de comienzo de las actividades que dan lugar a la inscripción.

       Según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001, se debe incluir en el REA la actividad profesional pecuaria, siempre que se entienda como aquella que se desarrolla en la explotación directa del ganado y no la que, aún incidiendo cobre tal explotación, se ejerza como complementaria de un proceso industrial o fabril. La empresa a la que se refería la sentencia tenía como actividad propia el engorde de ganado en régimen de estabulación, estando situados los establos en una finca agrícola. A la misma solución y para supuestos análogos llegaron las sentencias del propio Tribunal de 6 de abril de 1993 y 20 de abril de 1994.

       REQUISITOS ADICIONALES PARA QUE LOS EXTRANJEROS CAUSEN ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOLA Como es sabido, para que los extranjeros puedan permanecer legalmente en territorio español y trabajar por cuenta ajena, precisan del permiso de residencia y estar provistos de un contrato de trabajo, si es que van a prestar servicios de esa naturaleza. El artículo 42 del R.D. 84/96, sobre la inscripción de las empresas, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece que a las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto si lo son por cuenta ajena como autónomos o por cuenta propia, además de los documentos y datos requeridos para los trabajadores españoles, deberá acompañarse copia del corres- MANUEL IGLESIAS CABERO 35 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 pondiente permiso de trabajo, cuando se trate de extranjeros que para ejercer en España su actividad deban proveerse del mismo.

       No parece necesario recordar que a los ciudadanos europeos, nacionales de Estados miembros de la Unión Europea que pretendan trabajar en España, no se les exige ninguno de los documentos mencionados, pues en virtud de los principios de libre circulación de las personas, libre prestación de servicios y de igualdad, se equiparan en todo a los españoles e, incluso, pueden permanecer en España como demandantes de empleo.

       ESTUDIOS 36 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 RESUMEN La diversidad de regímenes en el Sistema de protección de la Seguridad Social, trae a un primer plano los problemas de encuadramiento, que son tratados en este ensayo en sus distintas facetas.

       La naturaleza jurídica y la eficacia del acto del encuadramiento son consideradas por la doctrina como técnicas instrumentales para la organización de un sistema contributivo y profesional.

       El factor diferencial para el encuadramiento en uno u otro de los regímenes de la Seguridad Social es precisamente la actividad fundamental de la empresa.

       La inscripción de las empresas y el encuadramiento guardan una estrecha relación entre sí, relación que se da también entre la afiliación y la cotización, como factores a tener en cuenta.

       La delimitación del concepto de empresario no está exenta de dificultades tanto en el Régimen Especial Agrario como en el Régimen de Trabajadores del Mar.

       A los agentes y subagentes de seguros se le dedica una especial atención, reflexionando a la luz de la jurisprudencia más reciente en cuanto trata de su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

       El alta de oficio, los efectos retroactivos del alta, el cambio de encuadramiento y la anulación de la inscripción son elementos de análisis.

       Se examina también la posibilidad del encuadramiento múltiple, para el supuesto de que se desarrollen actividades diferenciadas.

       Los administradores sociales y su encuadramiento en los distintos regímenes o su exclusión del sistema de protección, dependen exclusivamente de su posición en la empresa.

       Se hace alusión especial al procedimiento a seguir para el cambio del encuadramiento, así como de la posición de los trabajadores extranjeros.

       MANUEL IGLESIAS CABERO 37 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39