STS 1398/2005, 28 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona instruyó Sumario con el número 29/2003-C y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de octubre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.-Pordiversasinvestigacionesllevadas a cabo por la Sección de Estupefacientes de la Dirección General de Policía, Jefatura Superior de Cataluña, se tuvo conocimiento de que el procesado Ángel Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, se venía dedicando al de tráfico de sustancias estupefacientes. Como consecuencia de ello se pudo descubrir que el procesado acudía constantemente al inmueble sito en esta ciudad, CALLE000 nº NUM000, entresuelo NUM001, que había sido alquilado por una tercera persona, que había proporcionado la procesada Paloma, pero respecto del cual solo tenían las llaves los dos procesados, cargando con los gastos Ángel Jesús.

Tras comprobar los Agentes de Policía que llevaban a cabo la investigación, que los dos procesados acudían diariamente al citado inmueble, e introducían bolsas en el mismo y en otras ocasiones salían con ellas. En fecha 17 de Junio se solicitó al Juzgado de Instrucción competente que acordara la entrada y registro del mencionado inmueble la cual dió como resultado la intervención de las siguientes sustancias y efectos:

- veintidós paquetes que contenían un total de 21.934 gr. de cocaína con una riqueza del 67´4%.

- un paquete que contenía 992 gr. de cocaína con una riqueza del 72´5%.

- tres paquetes más que contenían un total de 2.991 gr. de cocaína con una riqueza del 73´4% .

- un paquete que contenía 974 gr. de cocaína con una riqueza del 51´5%.

- un paquete que contenía 449 gr. de cocaína con una riqueza del 51´2%.

- una bolsa que contenía 310 gr. de cocaína con una riqueza del 67´9%.

- una bolsa que contenía 40´835 gr. netos de cocaína con una riqueza del 80´4%.

- una bolsa que contenía 154´635 gr. netos de cocaína con una riqueza del 80´9%.

- una bolsa que contenía 776´400 gr. netos de cocaína con una riqueza del 48´4% .

- un envoltorio que contenía 3´407 gr. de cocaína con una riqueza del 71´5%.

- un envoltorio que contenía 2´648 gr. de cocaína con una riqueza del 83´4%.

- un envoltorio que contenía 0´673 gr. de cocaína con una riqueza del 89´7%.

- tres paquetes que contenían un total del 1.570 gr. de hachís.

- dos tabletas que contenían un total de 241´045 gr. de hachís.

- y dos trozos de hachís que pesaban 154´110 gr.

También se encontró una máquina de termosellado, dos balanzas de precisión y una máquina para cortar billetes.

En el mismo domicilio se guardaban las siguientes armas de fuego:

-un subfusil automático marca C.E.T.M.modelo C2, acompañado de cargador para su uso.

- un subfusil automático derivado del fusil de asalto AK-47, acompañado de cargador para su uso.

- una pistola semiautomática de doble y simple acción marca llama, modelo M-82, acompañada de cargador para su uso.

- una pistola semiautomática de simple acción marca Browning-FN, modelo 1910, acompañada de cargador para su uso y cuatro cartuchos metálicos troquelados 9-C SB-T 75.

- un revólver de doble y simple acción marca Taurus, modelo Ultra Lite, acompañado de seis cartuchos metálicos troquelados FC 32 H&R MAG.

- un revólver de doble y simple acción marca Astra, modelo 680, acompañado de seis cartuchos metálicos troquelados 38 SPL SB AC (cuatro) y 38 SPL+P Winchester (dos).

- un bolígrafo pistola monotiro con la inscripción Pilot acompañado de un cartucho metálico troquelado C.

- 92 cartuchos metálicos troquelados 1085.

- 7 cartuchos metálicos troquelados 38 SPLSBAC (cinco) y 38 SPL+P Winchester (dos).

-35 cartuchos metálicos recargados con diversos troqueles.

-7 cartuchos metálicos troquelados Geco 8mm K.

-39 cartuchos metálicos troquelados C (treinta y dos) y SB (siete).

- 25 cartuchos metálicos troquelados SB-T9-P80.

- 12 cartuchos metálicos troquelados PMC 38 SPL.

- 23 cartuchos metálicos troquelados HP 32 S&WL.

- 17 cartuchos metálicos troquelados FC 32 H&R MAG.

- 4 cartuchos metálicos troquelados R-P 38 SPL.

- 7 cartuchos metálicos troquelados SB-T 9-P 78.

-7 cartuchos metálicos troquelados RWS 7mm REM MAG.

Los dos subfusiles habían perdido su función automática. Todas las armas eran aptas para el disparo.

Habiendo establecido los Agentes de Policía que el procesado Ángel Jesús se relacionaba con su hermano el procesado Carlos Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual podía estar auxiliando a su hermano en el tráfico de Drogas se solicitó también la entrada y registro en su domicilio sito en Premià de Mar, CALLE001 de Montcada, donde se intervinieron diversos efectos de los que se utilizan para la manipulación de la cocaína, nueve botellas de Acetona, una botella Eter dietético, un gato hidráulico, 22 bolsas antihumedad, un horno eléctrico, ocho botes de fenacetina, mascarillas, botes monitol, etc., encontrándose todo ello fuera de la vivienda. También se intervino una escopeta semiautomática marca Baretta, recargada para cartuchos del 12/70, así como 28 cartuchos, para la misma, que funciona correctamente, careciendo el procesado de la guía de pertenencia y la correspondiente licencia.

En el registro efectuado en el domicilio del procesado Ángel Jesús, sito, en Gavá, PARQUE000, nº NUM002-NUM003-NUM004, se intervino los siguiente: 6 cartuchos, que era munición adecuada para una de las armas cortas intervenidas, 21,03 gramos de Hachís y 16.000 Euros.

La cocaína intervenida tenía un precio de 1.585.000 Euros y el hachís 8.050 Euros.

El procesado Carlos Daniel es cosumidor importante de cocaína"[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que CONDENAMOS al procesado Ángel Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito de Depósito de Armas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de once años de prisión y multa de 1.600.000 Euros, por el primer delito y pena de tres años de prisión por el segundo, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas correspondientes.

CONDENAMOS a la procesada Paloma, como autora responsable de un Delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión y multa de 1.600.000 euros, pago de costas correspondientes. ABSOLVIÉNDOLA del delito de Depósito de Armas, por el que venía condenada, declarándose de oficio las costas correspondientes.

CONDENAMOS al procesado Carlos Daniel como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y como autor de un delito de tenencia de armas, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 800.000 Euros por el primer delito, pena de seis meses de prisión por el segundo, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas correspondientes.

Se acuerda el comiso de las sustancias tóxicas, productos y efectos, así como de los 16.000 Euros intervenidos, a los que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 29, e inaplicación indebida del art. 28 en relación con los arts. 368 y 369.3º (redacción anterior a la Ley 15/2.003), todos del Código Penal, respecto del procesado Carlos Daniel.

El recurso interpuesto por Ángel Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- El Recurso de Casación nace al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el art. 18 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la intimidad y al secreto de las actuaciones, toda vez que el resultado de las interpretaciones telefónicas es el soporte probatorio de la sentencia, y habiéndose llevado a cabo éstas con quebranto del derecho fundamental la prueba de cargo no sería válidamente obtenida, con lo que la sentencia condenatoria carece de base.

El recurso interpuesto por Paloma basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Recurso de Casacón al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto Constitucional, en concreto el artículo 18.3º de la Constitución Española que garantiza el secreto de las comunicaciones dada la falta de motivación y control judicial en la medida de intervención telefónica practicada. Segundo.- Recurso de Casación al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del precepto Constitucional, en concreto el artículo 24.2 de la Constitución Española que establece el derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Recurso de casación por infracción de Ley del Artículo 849.1º por indebida aplicación del artículo 38 y 369.3º del Código Penal. Cuarto.- Alternativamente, caso de no prosperar el anterior, Recurso de Casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 28 e inaplicación debida del artículo 29 en relación con el artículo 368 y 63, todos ellos del Código Penal.

El recurso interpuesto por Carlos Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Recurso de Casación por infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el artículo 18 de la Constitución Española en cuanto respecta a la intimidad personal y en concreto al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Recurso de Casación por infracción de ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto respecta al Derecho a la Presunción de Inocencia. Tercero.- Recurso de Casación por infracción de ley, del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, motivo que se aduce con carácter alternativo al anterior, por inaplicación de los artículos 371 y 565 del Código Penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugna los motivos de los recursos interpuestos por Carlos Daniel, Ángel Jesús y Paloma; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 16 de noviembre de 2005 .

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de sendos delitos contra la salud pública y de depósito de armas de guerra, a las penas de once años de prisión y multa, por el primero, y tres años de prisión, por el segundo, apoya su Recurso en un único motivo, denunciando, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que le ampara, por la forma en la que se autorizaron, prorrogaron, controlaron e introdujeron como material probatorio en el enjuiciamiento, las intervenciones telefónicas llevadas a cabo durante la investigación practicada en las presentes actuaciones y su resultado.

Girando, por ello, la cuestión objeto de debate en este Recurso en torno al valor de las intervenciones telefónicas, hemos de constatar, en primer lugar, que, como se dice en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución recurrida, el Auto autorizante de esas diligencias es del todo correcto y respetuoso con el derecho al secreto de las comunicaciones, puesto que está debidamente motivado y responde además a un oficio en solicitud de la actuación policial en el que se contienen datos objetivos, que evidentemente no constituyen pruebas cumplidas de la existencia del delito ya que ello no es necesario toda vez que de contar con semejantes elementos probatorios la investigación ya habría concluido. Datos objetivos tales como los contactos que llevaba a cabo el recurrente con personas cuya vinculación con el tráfico de sustancias prohibidas y "blanqueo" de dinero es conocida, las medidas de seguridad que adopta en todos sus movimientos o el elevado nivel de vida que no se corresponde con ninguna actividad lícita conocida que suponga ingresos económicos.

Pero no sólo ha de tenerse por correctamente fundada, proporcional a la gravedad del delito investigado y necesaria la práctica de las intervenciones, sino que tampoco puede cuestionarse el control de las mismas ejercido por el Instructor que, según consta expresamente en las actuaciones, fue acordando las sucesivas prórrogas tras recibir puntual información de parte de la Policía acerca de los resultados progresivos de la diligencia, ni la introducción como material probatorio en el procedimiento de la información obtenida por ese medio, puesto que, aún con la ausencia de constatación por parte del fedatario judicial de la correcta correspondencia entre las grabaciones y las transcripciones aportadas por la Policía, ese defecto que, en cualquier caso, no afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por ende, no irradiaría su ineficacia a la prueba obtenida ulteriormente, queda además procesalmente superado por la posibilidad que tuvieron las partes y el Tribunal de practicar la audición directa de lo grabado.

Y todo ello al margen de que, como nos indica el Tribunal "a quo" en el Fundamento Jurídico Segundo de su Sentencia, tampoco debe afirmarse que los registros domiciliarios llevados a cabo en el curso de la investigación, cuya legalidad no ha sido discutida, y que constituyeron la fuente verdaderamente esencial para la obtención de las pruebas de cargo en las que la condena se apoya, derivasen de la información obtenida a través de las "escuchas", dado que, coetáneamente a la práctica de esas diligencias, se realizaron vigilancias y seguimientos sobre la persona del recurrente, que fueron los que posibilitaron realmente localizar la vivienda registrada con posterioridad y que era utilizada como "almacén" para depositar en él la sustancia objeto de tráfico ilícito.

Razones por las que el motivo y, por consiguiente, el Recurso deben desestimarse.

2. RECURSO DE Carlos Daniel:

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia, en este caso como cómplice del delito contra la Salud pública, a la vez que como autor de una Tenencia ilícita de armas, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, con penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa y seis meses de prisión, incluye tres diferentes motivos, el Primero de ellos, a semejanza del Recurso anterior, cuestionando la validez de las intervenciones telefónicas, con base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española, por lo que los argumentos ya expuestos en el Fundamento Jurídico anterior para desestimar tal alegación, han de servir también en este momento.

Confirmado, por tanto, el valor de las "escuchas" y a la vista del resultado de los Registros domiciliarios llevados a cabo, en especial el de la vivienda de este recurrente, que no ha sido objeto de impugnación y en el que se hallaron todos aquellos efectos y productos dirigidos a la manipulación de la droga, previa a su posterior distribución, que fueron detalladamente consignados en la narración fáctica contenida en la Resolución de instancia, de nuevo ha de desestimarse el Segundo de los motivos del presente Recurso que, sobre la base de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de nuestra Constitución, alude a infracción del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba suficiente respecto del conocimiento por Carlos Daniel de los materiales depositados en su vivienda y del destino de éstos.

En efecto, la exposición que realizan los Jueces "a quibus", en el último párrafo de su Quinto Fundamento Jurídico, acerca de los indicios a partir de los cuales concluyen en la convicción de la participación consciente, a título de cómplice, del recurrente en la actividad ilícita desplegada por su hermano (su relación fraterna, la ayuda económica que recibía de su hermano y la ubicación misma de los referidos productos y efectos en su propia vivienda con autorización evidente de su parte), ha de ser confirmada por razonable y suficientemente fundada para sostener la condena.

Y finalmente, también hay que rechazar los alegatos contenidos en el Tercero y último motivo del Recurso, relativo a la indebida inaplicación a los Hechos declarados probados del artículo 371 del Código Penal, que describe la tenencia de "precursores" de la droga, y a la también indebida aplicación a los mismos, del artículo 565, que castiga la Tenencia ilícita de armas.

Ni puede hablarse de mera posesión de precursores cuando la conducta, en realidad, consiste en la posesión y custodia de unos elementos necesarios para la ejecución de un concreto delito de tráfico de drogas referido a veintidós Kilogramos de cocaína y dos de hachís ocupados por la policía, de acuerdo con doctrina ya expuesta, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 26 de Junio de 2002, ni la afirmación por parte del recurrente de su ausencia de utilizar el arma de fuego poseída sin la correspondiente autorización puede excluir la comisión del delito de ilícita tenencia de la misma, como ya afirmaba la STS de 10 de Julio de 1985, por ejemplo.

En consecuencia, este Recurso, a semejanza del anterior, también se desestima en su integridad.

3. RECURSO DE Paloma:

Por su parte, quien fuera también condenada a las penas de nueve años de prisión y multa, como autora del delito contra la Salud pública, cuestiona esa condena con su Recurso, a lo largo de cuatro diferentes motivos, de los que, una vez más, hemos de desestimar el Primero de ellos, que vuelve a denunciar la legalidad de las tan repetidas intervenciones telefónicas con semejante base legal y argumentos de los anteriores Recursos.

Al igual que también desestimamos el motivo Segundo que, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Quinto de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, especialmente las declaraciones testificales de los policías que llevaron a cabo vigilancias y seguimientos y afirmaron cómo observaron que Ceina realizaba las conductas que se describen en los Hechos Probados de la Sentencia objeto de Recurso. Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan el conocimiento por quien recurre de que participaba en la posesión y tráfico de sustancias prohibidas. Alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Por último, los motivos Tercero y Cuarto se basan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la que se dice indebida aplicación de los artículos 29, 368 y 369.3ª del Código Penal que, en su conjunto, describen la conducta del autor de un delito contra la Salud pública, especialmente agravado, referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

El cauce casacional aquí doblemente utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria.

En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad del motivo anterior.

No sólo la desestimación de aquel condiciona definitivamente la de éstos, sino que puede afirmarse que, a la vista de las pruebas disponibles, Ceina participó en el delito ejecutando actos de vigilancia y traslado de la droga y de localización del inmueble destinado a su almacenamiento, interviniendo en su arrendamiento, por lo que, sin lugar a duda, su actuación ha de calificarse como autoría, a la vista de la descripción típica que del delito cometido se contiene en el artículo 368 del Código Penal.

Por tanto, el Recurso íntegramente se desestima.

4. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Ministerio Público recurre la Resolución de la Audiencia en el concreto extremo de la calificación como complicidad de la conducta de Fernendo, al considerar incorrecta la aplicación que en aquella se hace de los artículos 28 y 29 del Código Penal (art. 849.1º LECr), pues entiende que la participación del acusado cumple las exigencias de la figura del autor.

Sobradamente conocidos son los problemas que plantea la exclusión de los supuestos de autoría para la incardinación como mera complicidad de las conductas relacionadas con el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, dada la generalidad con la que la descripción típica contenida en ese precepto se expresa.

Lo que, sin embargo, no impide en forma absoluta la posible caracterización de la colaboración auxiliar, aunque, para ello, debamos hallarnos ante un supuesto muy especial, que analizado en sus específicas circustancias, permita afirmar ese carácter de mero auxilio respecto de la conducta del enjuiciado.

En este sentido, es reveladora y útil, por su precisión y amplitud, la STS de 15 de Octubre de 1998, cuando decía:

"La doctrina reiterada de la Sala Segunda por lo común estima difícil llegar a la complicidad en estas infracciones dada la amplitud de los términos utilizados en la redacción del artículo 344 del Código, según la reforma de 1988 a la que después se aludirá, todavía vigente cuando ocurrieron los hechos (Sentencias de 13 y 28 de abril de 1993, 14 de abril de 1992, 30 de mayo de 1991, 13 de julio de 1.996 y 4 de Abril de 1.997, entre otras). El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se ha llegado a la mera complicidad (Sentencia de 19 de enero de 1995).

La teoría de la complicidad ha sido sólo tenida en cuenta en casos de colaboración mínima, lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí al favorecedor (Sentencias de 10 de octubre y 14 de junio de 1995 y 15 de marzo de 1993). Esa actividad auxiliar se apreció por ejemplo en el caso de mero acompañamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores (Sentencia de 9 de julio de 1987), o cuando se trataba de una ocultación ocasional y de poca duración en cuanto a una pequeña cantidad de la droga que otro poseía (Sentencia de 30 de mayo de 1991). Son, sin embargo, supuestos muy puntuales y concretos.

La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea disuasiva, existe cooperación necesaria del artículo 14.3 cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, o teoría de la "conditio sine qua non", cuando se contribuye con un "algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo, o teoría de los "bienes escasos", o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, o teoría del dominio del hecho" (Sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992).

En conclusión, la cooperación necesaria existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o "pactum scaeleris", como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad. Sin embargo en el primer caso se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su "rol" concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general. En el segundo ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas. Se ha dicho que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos (Sentencia de 16 de junio de 1995, 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993).

Por último ha de señalarse que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la transcendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (ver las Sentencias de 28 de enero de 1991, y 22 de noviembre de 1990)."

Por tanto, la cuestión no es otra que la de la determinación del carácter esencial o auxiliar de la conducta cuyo grado de participación se discute.

Y, en el presente caso, no puede tildarse, en modo alguno, de errónea la conclusión alcanzada por la Audiencia, cuando atribuye a Carlos Daniel la condición de cómplice en el delito contra la Salud pública cometido por su hermano, con base en los argumentos expuestos en su Fundamento Jurídico Quinto, toda vez que no se ha declarado probada la ejecución de actos nucleares del ilícito ni, tan siquiera, relación alguna con la droga objeto de tráfico, habiéndose limitado a permitir que en una dependencia de su domicilio su hermano, y autor del delito, ocultase los instrumentos y efectos para la preparación de la substancia a fin de posibilitar su empaquetado y ulterior distribución.

Se trataba de la simple autorización para ese depósito que por otra parte, como decimos, no se refiere a la droga en sí, sino a productos y medios aptos, tan sólo, para su "preparación" ulterior y que, en último caso, no resultaban imprescindibles y sí fácilmente sustituibles para el fin delictivo, ya que lo verdaderamente importante, como es lógico, era la droga en sí, con la que no tuvo el acusado relación, alguna, ni disponibilidad real ni, tan siquiera, ejecutando personalmente actos concretos que favorecieran su obtención, traslado o posterior distribución.

En definitiva, el carácter pasivo de la intervención, limitándose tan sólo a permitir el almacenamiento, el hecho de que lo almacenado no fuera la droga sino sustancias y efectos de carácter secundario y fácilmente reemplazables y la ausencia de vinculación alguna, física ni de disposición, respecto de la droga objeto del delito, hacen que nos situemos, efectivamente, ante uno de esos escasos supuestos de complicidad en la comisión del delito contra la Salud pública, como acertadamente entendieron los Jueces "a quibus".

Por todo ello, el motivo y el Recurso deben desestimarse.

4. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.