ATS 20078/2022, 9 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 20078/2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 20.078/2022
Fecha del auto: 09/02/2022
Tipo de procedimiento: QUEJA
Número del procedimiento: 21060/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Transcrito por: MBP
Nota:
QUEJA núm.: 21060/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 20078/2022
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Vicente Magro Servet
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 9 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
En la apelación nº 762/2021, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 170/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, se dictó Auto de fecha 15 de noviembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, donde se resolvió no haber lugar a dar curso procesal al recurso de casación pretendido por el Ministerio Fiscal contra el auto de sobreseimiento provisional de 29 de octubre de 2021 acordado en la resolución, resolviendo los recursos de apelación planteados.
Con fecha 30 de diciembre de 2021 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo, escrito del Ministerio Fiscal, formalizando recurso de queja contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2021 dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, denegando al Fiscal la preparación del recurso de casación contra el auto de 29 de octubre de 2021.
Las representaciones de las partes recurridas D. Remigio, D. Roque, D. Samuel y Dña. Encarna solicitaron la desestimación del recurso de queja formalizado por el Ministerio Fiscal.
ÚNICO.- Se formula recurso de queja contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2021, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, denegando al Fiscal la preparación del recurso de casación que se pretendía contra el auto de fecha 29 de octubre de 2021, notificado telemáticamente a la Fiscalía el día 3 de noviembre de 2021, auto que sobresee provisionalmente la causa abierta por delito de prevaricación de determinados funcionarios y autoridades de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pájara.
La clave de la queja del Fiscal es que el citado Auto de sobreseimiento provisional, en realidad es un auto de sobreseimiento libre, y si eso es así, sostiene el Fiscal de Sala, la mera calificación errónea de sobreseimiento provisional en lugar de sobreseimiento libre por parte de la Sala que dicta la resolución privaría del derecho al recurso de casación de los afectados por la misma.
Se añade que se trata de un auto dictado en apelación por la Audiencia Provincial que resolvía un auto de incoación de procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Puerto del Rosario, que fue recurrido por algunos de los investigados. Cuando el Fiscal intentó preparar el recurso de casación contra el mismo, la Sala denegó la preparación sobre la base de que la resolución que se pretendía recurrir era un sobreseimiento provisional.
Mantiene el Fiscal que en realidad el auto dictado lo es de sobreseimiento libre del art. 637.2 LECRIM, aunque se le haya dado la forma por el Tribunal que dicta el auto de provisional, lo que ya de por sí vetaría el acceso a la casación, pero se incide en que no puede hacerlo por la mera formalidad de que se califique de provisional cuando por su sentido y resultado en el auto es, en realidad, libre ex art. 637.2 LECRIM.
No se plantea, pues, si cabe casación contra los autos de sobreseimiento provisional que dictan las Audiencias, sino que en realidad cabe aplicar la casación ex art. 848 LECRIM por tratarse de un auto de sobreseimiento que determina la finalización de la causa, lo que el Fiscal señala que en este caso ocurre y ello permitiría la queja casacional vía recurso ex art. 848 LECRIM para que se analice la no viabilidad del archivo de la causa por entender el Fiscal que existen indicios de delito.
Con ello, el Fiscal incide en que la forma que se le haya dado al auto no puede vetar su acceso a la casación cuando lo es definitivo y no provisional en su esencia.
Parte el fiscal del propio auto que supone una imputación fundada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, que mediante auto de 3 de septiembre de 2020, acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra todos los investigados, siendo el hecho constitutivo de delito la concesión de licencia de primera ocupación por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pájara (acuerdo de 25 de enero de 2010), exponiendo que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra todos y cada uno de los imputados.
Incide el Fiscal en las citas del auto de archivo provisional relativas a que "no cabe siquiera vislumbrar la existencia de una actuación administrativa injusta ni tampoco arbitraria... En concreto, el resultado de las diligencias de investigación no abre las puertas a la posibilidad de contemplar una prevaricación urbanística del artículo 320.2 C, P., ni tampoco las abre a la posibilidad de una genérica prevaricación del artículo 404 CP".
La queja del Fiscal dimana de que expone que "si existiendo el hecho investigado (votación favorable a la concesión de un acto administrativo de contenido urbanístico) este no integra el delito de prevaricación, pues o bien la actuación administrativa no es injusta o arbitraria (en palabras de la propia Audiencia Provincial de Las Palmas ni siquiera se vislumbra), o bien ni siquiera puede afirmarse que sea irregular administrativa y urbanísticamente, nos encontramos ante el sobreseimiento contemplado en el artículo 637.2 LECRIM este es, la falta de tipicidad de la conducta por falta de arbitrariedad/injusticia de la resolución administrativa o bien por falta de irregularidad administrativa o urbanística en la resolución administrativa".
Y se añade que: "La ilegalidad y, en un grado mayor, la injusticia o arbitrariedad de una resolución administrativa no es una cuestión de hecho sino de Derecho. Al no tratarse de un hecho no es susceptible de prueba indiciaria, por lo que no cabe el sobreseimiento provisional al amparo del artículo 641.1 LECRIM. Cuestión distinta, es el conocimiento por parte de un investigado de la injusticia o arbitrariedad de la resolución, lo que se refleja en el término a sabiendas del artículo 320 C. P., siendo este conocimiento un aspecto fáctico subjetivo. Ahora bien, no afirma la Audiencia Provincial, Sección Primera, la falta de conocimiento de la ilegalidad de la resolución por los investigados sino la falta en si misma de ilegalidad o contrariedad alguna de la resolución administrativa con el ordenamiento jurídico.
... La atipicidad de la conducta conlleva el sobreseimiento libre ex artículo 637.2 de la LECrim., por lo que cabe afirmar que el auto, de 29 de octubre de 2021; es susceptible de control casacional".
Consta, así, en el auto recurrido que: "No cabe siquiera vislumbrar la existencia de una actuación administrativa injusta, ni tampoco arbitraria que pueda tener encaje dentro de un ilícito penal. En concreto el resultado de las diligencias de investigación no abre las puertas a la posibilidad de contemplar una prevaricación urbanística del art. 320.2 del CP, ni tampoco las abre a la posibilidad de una genérica prevaricación del art. 404 del CP. Más aún, y en relación al tema de la urbanización global de la zona (unas de 180 viviendas), lo que se revela es la existencia de un conflicto entre la Junta de Compensación y la Junta de Gobierno de la Entidad Local que ha generado una situación de incertidumbre y malestar en los vecinos de la Pared, (Pájara), y provocado incluso demandas judiciales por la vía contenciosa administrativa.
No se revela, al menos no cabe inferirlo de las diligencias practicadas, en los votantes, como servidores públicos, un modo de proceder en el ejercicio de sus funciones municipales de gobierno presidido por la arbitrariedad y/o injusticia, pues no toda irregularidad administrativa y urbanística, si es que la hubiese en el presente caso, ha de estar necesariamente revestida de ambos o alguno de esos dos condicionantes.
Por consiguiente, la lógica sustantiva y coherencia procesal determina que el proceso penal ahora quede cerrado y su avance paralizado, sustituyendo el criterio de continuación de la instancia por un sobreseimiento provisional de la causa por mor de lo dispuesto en el art. 641.1 de la LE Criminal."
Con ello, el tribunal se decanta por entender que "no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito", es decir, que de las diligencias existentes no consta la ilicitud, mientras que el libre del art. 637.2 LECRIM se deriva que el hecho mismo en sí no es constitutivo de delito.
Pero hay que hacer constar que en el auto de la Audiencia sobre el que luego se insta por el Fiscal la casación denegada que da lugar a la queja actual se incide en que:
"A diferencia del informe jurídico, el emitido por el arquitecto técnico, aunque también desfavorable, deja abierta una puerta que puede ser compatible con la concesión de la licencia de primera ocupación interesada, al menos, puede entenderse que esa posibilidad no quedaba totalmente descartada. En su contenido se destaca: a) la debida conclusión de la edificación conforme a la licencia concedida para tal menester; b) los avances hechos en la parcelación; c) los servicios con los que se cuenta y carencias existentes; d) la desviación de la responsabilidad a la Junta de Compensación en cuanto al deber de urbanizar; y e) la apertura que hace en su conclusión, dejando a juicio de la Junta de Gobierno Municipal la toma de la última decisión.
Llama igualmente la atención que, poco tiempo después de la votación y de la toma de decisión colegiada en favor de la concesión de licencia de primera ocupación (25 de enero de 2010),se otorgase por la Alcaldía, con informes favorables previos, la correspondiente cédula de habitabilidad a la parcela (17 de Febrero de 2010), no constando que esta última decisión haya sido si quiera discutida.
Todo lo cual, pone de relieve la existencia de una situación cuando menos difusa que es imposible de delimitar hacia un fado o hacia otro. Es decir, se puede pensar que, aunque la urbanización no estaba terminada en su totalidad, por la zona de la parcela estaba lo suficientemente avanzada para llevar a cabo la ocupación y uso de la edificación construida." Y que "no toda irregularidad administrativa y urbanística, si es que la hubiese en el presente caso, ha de estar necesariamente revestida de ambos o alguno de esos dos condicionantes."
Por ello, la circunstancia de que la AP haga mención a que valora "indicios y contraindicios" lo que realmente está definiendo, en realidad, -y eso es lo que consta como indica el Fiscal- es que los hechos para la Audiencia no son constitutivos de delito ex art. 637.2 LECRIM ya que incide en que: "No cabe siquiera vislumbrar la existencia de una actuación administrativa injusta, ni tampoco arbitraria que pueda tener encaje dentro de un ilícito penal. En concreto el resultado de las diligencias de investigación no abre las puertas a la posibilidad de contemplar una prevaricación urbanística del art. 320.2 del CP, ni tampoco las abre a la posibilidad de una genérica prevaricación del art. 404 del CP".
No basta, por ello, para acudir al art. 641.1º LECRIM que se haga mención a que lo es en base a la inexistencia de indicios cuando lo que se está resolviendo es sobre el hecho en sí que no es considerado delito, a su juicio, lo que lleva al art. 637.2 LECRIM que es lo que mantiene el Fiscal.
Pues bien, ante ello, esta Sala ya ha expuesto en Sentencia 1324/2011 de 5 Dic. 2011, Rec. 1077/2011 la irrelevancia del nombre que se le dé al auto de sobreseimiento si en el fondo lo es en su calidad de libre aunque se indique que es provisional.
También en sentencia del Tribunal Supremo de 3 May. 1999, Rec. 311/1998: "Se está ante una práctica judicial, ya denunciada, consistente en hacer pasar por sobreseimiento provisional lo que realmente es un sobreseimiento libre, alteración relevante por las consecuencias distintas de una u otra resolución, como ya fue puesto de relieve en doctrina del TC recogida en las SS 40/1988 de 10 Mar. y 171/1988 de 30 Sep. que declaró la improcedencia del recurso al sobreseimiento en su modalidad del art. 641.1 en casos no previstos en dicho apartado.... Todas las consideraciones que anteceden llevan a estimar que en el presente caso, no obstante la literalidad del sobreseimiento adoptado, lo acordado realmente es un sobreseimiento libre,... Lo expuesto pone de manifiesto que se está en presencia de un auto dictado por AP que reúne los requisitos exigidos en el art. 848 LECrim. para permitirle el acceso a la casación. Por lo expuesto procede declarar la admisibilidad del recurso".
Como hemos señalado, cabría el sobreseimiento provisional cuando "No existe base indiciaria respecto a los elementos fácticos del delito" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 357/2019 de 10 Jul. 2019, Rec. 1652/2018). Si ello es así, "Como sobreseimiento provisional que es, carece del efecto de cosa juzgada material ( STS 639/17 de 28 de septiembre); está sometido a reapertura cuando nuevos elementos de comprobación lo aconsejen (entre otras SSTS 75/20124 de 11 de febrero o 189/2012 de 21 de marzo ); y queda excluido del recurso de casación."
Por ello, analizado el recurso, las alegaciones de las partes y el auto dictado se debe estimar la queja acordando la admisión del recurso de casación por tratarse de una resolución centrada en el art. 637.2 y no en el art. 641.1 LECRIM, que es la que vetaba el acceso a la casación ex art. 848 LECRIM, por cuanto la ilegalidad y, en un grado mayor, la injusticia o arbitrariedad de una resolución administrativa no es una cuestión de hecho sino de Derecho. Y, así, como se postula, la atipicidad declarada de la conducta conlleva el sobreseimiento libre ex artículo 637.2 LECRIM, por lo que cabe afirmar que el auto de 29 de octubre de 2021 es susceptible de control casacional, por lo que se estima la queja frente al auto de fecha de fecha 15 de noviembre de 2021, denegando la casación y la procedencia del recurso frente al auto de fecha 29 de Octubre de 2021.
LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de queja del Ministerio Fiscal frente al auto de fecha de fecha 15 de noviembre de 2021, denegando la casación y la procedencia del recurso frente al auto de fecha 29 de Octubre de 2021 dictados por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en Procedimiento abreviado 170/2019. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Esta resolución es firme.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Andrés Martínez Arrieta Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura
