STS 281/2005, 3 de Marzo de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:1341 |
| Número de Recurso | 2161/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 281/2005 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gaspar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Valverde Cánovas.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Vendrell incoó Procedimiento Abreviado con el número 85/2001 contra Gaspar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda, con fecha veintisiete de junio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 17-6-2001, sobre las 4,15 horas, Gaspar, mayor de edad, sin antecedentes penales y sin ser drogodependiente, llegó al parking de la disconteca Loui Vega de Calafell en un vehículo. Que los agentes de la Guardia Civil que se encontraban de servicio en ese lugar procedieron a identificarlo y registrar el vehículo, encontrando en un monedero que estaba en la guantera de dicho vehiculo una bolsa conteniendo 14 pastillas blancas de éxtasis con un peso neto de 4 gr. otra conteniendo 5 pastillas amarillas de éxtasis con un peso neto de 1,38 gr. otra conteniendo 0,22 gr. de cocaína y dos trozos de hachís de peso neto 13 gr. además de 2 navajas, siendo la droga destinada a la venta.
El valor de la droga es de 125,7 euros (50,5 euros el hachís, 46,5 euros las 14 pastillas, 16 euros las 5 pastillas y 12,7 euros la cocaína).
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- La Audencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: CONDENAMOS a Gaspar como autor responsable de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, multa conjunta de 125,7 euros con arresto sustitutorio del artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia que se señala en 15 días de prisión, y la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Decretamos el comiso y destrucción de la droga.
Para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes y de forma personal al condenado. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Gaspar que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el acusado Gaspar, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 849-1º L.E.Cr. y del artículo 5.4 L.O.P.J., en relación con el art. 24-2 de la Constitución, por estimar que la sentencia recurrida viola el derecho a la presunción de inocencia, por no haberse practicado prueba de cargo suficiente y válida para concluir que el recurrente destinaba a la venta la droga que le fue aprehendida. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal, por lo que respecta a la cocaína y al "éxtasis" intervenidos. Tercero.- por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, por lo que respecta al hachís intervenido.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Febrero del año 2005.
El recurrente comienza combatiendo la sentencia por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. y simultáneamente a través del 5-4º L.O.P.J., todo ello en relación al 24-2 C.E., por estimar que viola el derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo suficiente y válida para concluir que la droga poseída por el acusado estaba destinada a la venta a terceros.
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Una vez más aflora en el caso la dificultad de indagar el elemento subjetivo del delito o propósito del tenedor de la droga sobre su destino, que normalmente se resuelve entre el autoconsumo y la difusión a terceros, circunstancia tipológica esta última, que necesariamente ha de ser probada por la acusación para justificar una sentencia condenatoria.
Como quiera que los propósitos de las personas son inescrutables, salvo excepcionales casos de confesión sincera, el acreditamiento de este extremo, esencial para la configuración del delito, hay que deducirlo a través de pruebas indiciarias o circunstanciales, que como las directas son plenamente eficaces para enervar la presunción de inocencia.
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En nuestra hipótesis el Tribunal dispuso, como en pocas ocasiones, de un sinnúmero de datos indiciarios de naturaleza incriminatoria que quedaron reflejados en el fundamento jurídico primero, hasta un total de nueve.
El recurrente intenta dar otra interpretación o sentido a los mismos, lo que no le es permitido, por usurpar una función exclusiva del Tribunal. Se pueden contemplar los indicios desde otra perspectiva, pero lo cierto es que el sentido o significación que el Tribunal les otorga es plenamente razonable.
En algunos de estos signos externos el recurrente no alcanza a comprender el matiz incriminatorio que puedan tener, como por ejemplo, llevar toda la droga escondida en un coche que es propiedad de su tío. Pues bien, si el acusado no es un consumidor habitual (en su momento confesó que sólo esporádicamente consumía) la cantidad y variedad de productos tóxicos intervenidos debían necesariamente estar destinados a un consumo inmediato, pues al día siguiente podía perfectamente el dueño del vehículo requerirlo, obligando al acusado a trasladar la droga a su originario escondrijo. Si el vehículo fuera suyo, podría explicarse esa cantidad de droga escondida allí, para consumir en periodos de tiempo más largos, ya que no se daría la circunstancia de tener que usar el coche terceras personas con riesgo de descubrir los productos de consumo prohibido.
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En realidad la serie de circunstancias que enumera el Tribunal son suficientes para alcanzar una convicción fundada sobre el destino de la droga.
Alguna de ellas destacan de forma especial:
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el no ser consumidor habitual de tales sustancias el poseedor de las mismas.
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las tres variedades tóxicas que le son intervenidas. No es lógico que una persona las consuma simultáneamente en escaso tiempo.
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las contradicciones escandalosas de quien quiere ocultar una realidad, así como la alegación exculpatoria de que la droga estaba destinada al consumo compartido, sin acreditar los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido a bien señalar para calificar de tal una situación.
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y finalmente, el testimonio de dos agentes que transmitieron al Tribunal las primeras manifestaciones espontáneas del acusado al ser sorprendido con la droga, quien afirmó que la destinaba a la venta a terceros.
Lógicamente tal testimonio no posee el carácter de confesión indirecta, pues no estaba el letrado presente. Tampoco podían tenerse en cuenta tales declaraciones si se hubiera tratado de respuestas a preguntas de la fuerza policial, pues tampoco debería formularlas hasta tanto no compareciera el abogado defensor, salvo las que por ley estén autorizados a realizar (v.g. informar de sus derechos, si se produce la detención: art. 520 L.E.Cr.).
Pero el caso de autos, no se incluye en estos supuestos. Se trata, pues, de acreditar un hecho extraprocesal, fruto de la espontánea manifestación del acusado y que los agentes se limitan a trasladar fielmente al Tribunal.
Con todos esos datos, es obvio que el derecho a la presunción de inocencia ha sido desvirtuado.
El motivo no puede prosperar.
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Por infracción de ley, en el correlativo y amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P. por lo que concierne a la cocaína y al "éxtasis" intervenidos.
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Al extractar el contenido del motivo el recurrente explica la razón de la protesta, puntualizando que las sustancias referidas, calificadas de "drogas duras", fueron objeto de pesaje, pero no de análisis, con lo que se desconoce la pureza de dichas drogas y, por tanto, la cantidad real de estupefaciente que dichas sustancias contenían.
El alegato impugnativo no es enteramente preciso, pues además de pesarse las sustancias fueron analizadas, aunque sólo en su aspecto cualitativo, al objeto de conocer la naturaleza de la droga o principio activo que se contenía en la sustancia analizada, lógicamente en comixtión con adulterantes. Faltó, eso sí, el análisis puntual de la toxicidad de la misma, surgiendo el problema que quiere plantear y plantea el censurante, sobre cuál es el grado de dañosidad de las sustancias aprehendidas a efectos de tener por superadas las dosis mínimas psicoactivas.
Constituye un dato necesario a tener en cuenta el porcentaje de pureza, pues si tales sustancias carecen de la capacidad de dañar la salud de las personas en general, directa o indirectamente, la finalidad del legislador al introducir la conducta delictiva carecería de sentido. Ante la imposibilidad de dañar o poner en peligro el bien jurídico protegido, la antijuricidad material quedaría sin contenido, reducida a nueva formalidad.
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El problema ya se ha planteado ante esta Sala, y aunque las decisiones no han sido uniformes, hay una línea interpretativa prevalente que, para casos de muy escasa o ínfima cuantía de droga, desconociendo su pureza, se opta por considerar que posee la menor posible según criterios de experiencia.
Pero en el caso que nos ocupa tal criterio sería aplicable exclusivamente a la cocaína intervenida (en bruto 0,22 gramos), mas no al éxtasis, sustancia que se interviene en cantidad y con un peso que es prácticamente imposible entender que no alcanzara las dosis mínimas psicoactivas. Fueron 14 pastillas que arrojaron un peso de 4 gramos y cinco pastillas más, con peso neto 1,38 gramos.
Por otro lado, el recurrente no planteó esta cuestión en la instancia, con lo que supone de implícita aceptación de que la droga intervenida tenía virtualidad para incidir negativamente en la salud de las personas (dosis mínimas psicoactivas). El Tribunal, por su parte, en las argumentaciones efectuadas consideró fundadamente, de forma indirecta, la aptitud de la droga para dañar la salud de terceros, conclusión inferencial plenamente ajustada a las leyes de la lógica y la experiencia.
Por todo ello el motivo debe rechazarse.
El recurrente, por la misma vía casacional que el anterior motivo, reproduce practicamente la misma protesta referida ahora al hachís, reputando infringido el art. 368 C.P.
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Entiende que, como tampoco se realizaron los pertinentes analisis sobre la composición porcentual de la sustancia denominada hachís, no debe reputarse tal el producto intervenido, considerando en beneficio del reo (o presunción de inocencia) que el porcentaje de tetrohidrocannabinoles es inferior al 4 %, lo que determinaría su conversión en "griffa o marihuana". El rechazo del precedente motivo hacía innecesario la consideración del presente que, sin embargo, a efectos dialécticos se examina a continuación.
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El recurrente acude a la doctrina de esta Sala y fija los términos de la protesta, reconociendo que a diferencia de lo que ocurre con otras sustancias estupefacientes, la determinación de la concentración del principio activo (T.H.C.) en las sustancias derivadas del cáñamo índico, por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados.
De las innumerables sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachis de la "marihuana, griffa o kif marroquí", vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4 %. Con mayor pureza del 4 % merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se le atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4 %: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8 %: hachís).
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Trasladando esa referencia cuántica a nuestro caso podemos afirmar que los analistas al calificar de hachís la sustancia examinada lo hicieron con precisión científica por ser esa la sustancia y no marihuana, atendiendose a las características externas, considerando que excedía de una concentración en tetrahidrocannabinoles superior al 4 %; o la calificación por los expertos no fue precisa, en cuyo caso es adecuado y conforme al principio de "favor rei" reputar que la sustancia era marihuana. Tomando el porcentaje mínimo de 0,4, resultaría que habiéndose intervenido 14.000 milígramos, el 0,4 %, de tal cantidad arrojaría 56 miligramos, que, salvo error, sería la cantidad mínima posible de sustancia tóxica. El mínimo psicoactivo se halla fijado por esta Sala en 10 miligramos, que superaría ampliamente.
Dicho esto y como quiera que tanto da que se posea para traficar hachís o marihuana, el art. 368 C.P. habría sido correctamente aplicado en esta aspecto. Pero insistimos, acreditada la tenencia para difundir droga que causa grave daño a la salud (éxtasis), conjuntamente con el derivado cannábico, la conducta referida a la primera sustancia consume a la segunda.
El motivo debe rechazarse.
La desestimación del todos los motivos determina la imposición de costas al recurrente, conforme dispone el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Gaspar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, con fecha veintisiete de junio de dos mil tres, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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