STS 554/2008, 18 de Junio de 2008

1º.- El Procurador don Miguel Borras Ripoll, en nombre y representación de "SAFE CANARIAS, S.A." y "SAFE LEVANTE, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de contrato, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes, contra "CAJAS DE SEGURIDAD, S.A." ("CASESA"), don Jesús, doña Laura, doña Ángela, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su día Sentencia por la que: 1º.- Se declare la nulidad de los acuerdos origen de las prácticas prohibidas por el artículo 1.1. de la Ley 110/63, de 20 de Julio, consistentes en: a) un reparto de mercados entre mis mandantes y "CASESA", b) un compromiso de no ejercer competencia en dichas áreas durante un plazo de veinte años, c) un pacto de resolución conjunta de cualquier contrato con terceros y d) nombramiento de comisionistas mercantiles comunes, y por lo tanto, se declare la nulidad de los dispositivos CUARTO y SEXTO del contrato de 15 de Mayo de 1.984, así como el acuerdo de nombramiento de comisionistas mercantiles comunes. 2º.- Se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de 4 de Junio de 1984, suscrito con los comisionistas Jesús-Laura, en cuanto a la relación obligacional con mis mandantes, declarándolo válido únicamente en relación a "CASESA". 3º.- Se condene a los comisionistas DON Jesús y DOÑA Laura a devolver las retribuciones y sus intereses percibidos de mis mandantes, que ascienden a la cantidad de OCHO MILLONES DE PESETAS (8.000.000 de ptas.) de retribuciones y UN MILLÓN TRESCIENTAS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTAS SETENTA Y CINCO PESETAS (1.335.375 ptas.) de intereses de la anterior cantidad. 4º.- Se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de 6 de Mayo de 1.983 suscrito con DOÑA Ángela en cuanto a la relación obliqacional con "SAFE LEVANTE, S.A.", declarándolo válido únicamente en relación a "CASESA". 5º.- Se condene a DOÑA Ángela a devolver la integridad de las retribuciones percibidas de "SAFE LEVANTE, S.A." Y que ascienden a la cantidad de DOS MILLONES SETENTA Y OCHO MIL TREINTA Y SEIS PESETAS (2.078.036 ptas.). 6º.- Se condene a "CAJAS DE SEGURIDAD, S.A." ("CASESA") a pagar a mis mandantes las mismas cantidades que se condene a devolver a los cónyuges Jesús-Laura y a DOÑA Ángela, con carácter solidario con ellos, como resarcimiento de daños y perjuicios a mis mandantes que han resultado perjudicados por la práctica prohibida de nombramiento de comisionistas comunes. 7º Con carácter subsidiario a las peticiones 41, 51 y 61, se declare la resolución y extinción del contrato de 6 de Mayo de 1.983, con efectos a 19 de Junio de 1.985, por incumplimiento anterior de DOÑA Ángela. 8º.- Con carácter subsidiario a las peticiones 41, 51 y 61, y conjuntamente con la petición 71, se condene a DOÑA Ángela a devolver a "SAFE LEVANTE, S.A." las comisiones indebidamente cobradas en relación a clientes que ya lo eran de "SAFE LEVANTE, S.A." con anterioridad al contrato de 6 de Mayo de 1.983, y que ascienden a la suma de UN MILLÓN SEISCIENTAS CUARENTA Y UNA MIL TRESCIENTAS SESENTA Y OCHO PESETAS (1.641.368 ptas.), condenando solidariamente a "CASESA" al pago de dicha cantidad. 9º.- Se condene a cada demandado a pagar el interés legal de las cantidades que deban pagar cada uno a mis mandantes, desde la fecha de la interposición de esta demanda, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha en que recaiga sentencia en primera instancia. 10º.- Se condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento por aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que entren en juego las limitaciones consignadas en dicho artículo por la manifiesta temeridad y mala fe de los demandados, demostrada por las maquinaciones urdidas y por la reclamación de retribuciones correspondientes a servicios no prestados".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la mercantil "CASESA", tras alegar las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, solicitó la desestimación de la demanda y la condena en costas a la parte actora". Don Jesús y doña Laura, en su contestación a la demanda, tras alegar las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, falta de legitimación, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de jurisdicción, solicitó la desestimación de la demanda y la condena en costas a la parte actora. Doña Ángela fue declarada en rebeldía por proveído de fecha 10 de noviembre de 1997.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes dictó sentencia, en fecha 13 de octubre de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por "SAFE CANARIAS, S.A." y "SAFE LEVANTE, S.A." contra "CASESA", don Jesús, doña Laura (sic) y doña Ángela, debo absolver en la instancia a los citados demandados por estimación de las excepciones de cosa Juzgada, sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje y litisconsorcio pasivo necesario haciendo expresa imposición a las mercantiles actoras de las costas causadas".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona dictó sentencia, en fecha 27 de noviembre de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador doña Elisenda Pascual Sala en nombre y representación de "SAFE LEVANTE, S.L." y "SAFE CANARIAS, S.L." contra la sentencia de fecha 13-10-1999, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes, en los autos menor cuantía nº 388/93, de los que este rollo dimana, la confirmamos íntegramente, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada".

La Procuradora doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de "SAFE LEVANTE, S.L." y "SAFE CANARIAS, S.L.", interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1252 del Código Civil ; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 1306.2 del Código Civil ; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada, entre otras, en las sentencias de 3 de octubre de 1977 y 23 de enero de 1986, que desarrollan la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y, subsidiariamente, por inaplicación de la contenida en las sentencias de 14 de mayo de 1992, 18 de marzo de 1993 y 18 de junio de 1994, que se inclina por favorecer la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario para reponer las actuaciones al momento procesal de la comparecencia en primera instancia; 4º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por violación del artículo 359 de la citada Ley ; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 1252 del Código Civil y por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 14 de marzo de 1983 y 29 de abril de 1997, y, 6º ) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuciamiento Civil, por vulneración del artículo 38.2 de la Ley de Arbitrajes 36/1988, de 5 de diciembre, y, terminó suplicando al Juzgado: " (...) Dicte sentencia en la que: 1º.- Con estimación de todos o algunos de los motivos de infracción comprendidos en el número 4º y en el primer inciso del 3º del articulo 1692 citado (ya que el quebrantamiento alegado de las formas esenciales del juicio se produce por infracción de las normas reguladoras de la sentencia), esa Excma. Sala entre a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme al artículo 1715-1º.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ; y, en consecuencia, dicte sentencia casando la resolución recurrida y resolviendo de conformidad con lo solicitado en el suplico del escrito de demanda; y condene a los demandados a las costas de ambas instancias, y ordenando, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte satisfaga las suyas, de acuerdo con el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. 2º.- Subsidiariamente, y para el supuesto remoto de que esta Excma. Sala considerara que había que traer al procedimiento a "CASAFE, S.A." y a los cónyuges Cesar-Mariana para poder resolver la petición contenida en el punto 1º del suplico, acuerde casar la sentencia recurrida y ordenar retroacción de las actuaciones al momento de la comparecencia en primera instancia y ordenar que sean llamados al procedimiento los litisconsortes que se consideren preteridos; y ordenando que cada parte satisfaga sus costas en cuanto al presente recurso de casación".

1º.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de don Jesús y doña Laura, lo impugnó mediante escrito de fecha 19 de enero de 2004, suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

2. - Asimismo, la Procuradora doña Susana Sánchez García, en nombre y representación de "CAJAS DE SEGURIDAD, S.A.", evacuando el traslado conferido, impugnó el recurso de casación mediante escrito de fecha 20 de enero de 2004, suplicando a la Sala: " (...) Dictando sentencia desestimando los seis motivos de casación, con expresa imposición a "SAFE CANARIAS, S.A." y a "SAFE LEVANTE, S.A." de las costas causadas".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 29 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Las compañías "SAFE LEVANTE, S.A." y "SAFE CANARIAS, S.A." demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a "CASESA", don Jesús, doña Laura y doña Ángela, e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La parte actora ha esgrimido la acción declarativa de nulidad de los dispositivos cuarto y sexto del contrato de 15 de mayo de 1984 y del nombramiento de comisionistas mercantiles comunes, por vulnerar normas imperativas de defensa de la competencia y, en su consecuencia, ha ejercitado la acción de nulidad de los contratos de éstos y de reclamación de cantidad contra los mismos, amén de la de resarcimiento de daños y perjuicios; igualmente, ha deducido la acción de resolución por incumplimiento de contrato de doña Ángela y la de restitución de cobro de lo indebido.

El Juzgado rechazó la demanda al acoger las excepciones de cosa juzgada, sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje y litisconsorcio pasivo necesario, y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"SAFE LEVANTE, S.L." y "SAFE CANARIAS, S.L." han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - El 4 de febrero de 1984, las sociedades "CAJAS DE SEGURIDAD, S.A." ("CASESA"), "SAFE LEVANTE, S.A." y "SAFE CANARIAS, S.A." suscribieron contrato de comisión con los demandados don Jesús y doña Laura, donde se establecía que cualquier cuestión suscitada entre las partes debía resolverse mediante arbitraje.

2. - En 15 de mayo de 1984, "CASESA", "SAFE LEVANTE, S.A." y "SAFE CANARIAS, S.A." suscribieron contrato con doña Mariana y don Cesar.

3. - El 6 de mayo de 1983, "SAFE LEVANTE, S.A.", "SAFE CANARIAS, S.A." y "CASESA" suscribieron contrato de comisión con la demandada doña Ángela, en el que se establecía que cualquier cuestión que se suscitara entre las partes debería decidirse mediante arbitraje.

4. - Entre las partes demandantes y demandadas han surgido divergencias que han dado lugar a diversos juicios, que se resumen seguidamente:

1. Con cobertura en lo dispuesto en el contrato de 4 de febrero de 1984, se dictó laudo arbitral por don José Pizarro Rodríguez en 18 de febrero de 1986, en arbitraje promovido por don Jesús y "SAFE CANARIAS, S.A." y "SAFE LEVANTE, S.A." sobre: a) derecho a percibir por don Jesús el importe de letras impagadas; b) el derecho a percibir el interés de demora de las referidas letras; c) el derecho a percibir el importe de las letras que venzan en el futuro; y d) las costas del arbitraje.

2. El 15 de diciembre de 1986, los hoy demandantes interpusieron demanda de juicio de menor cuantía contra don Jesús y doña Laura ante el Juzgado de Primera Instancia de Santa Coloma de Farners en reclamación de nulidad del contrato preliminar de arbitraje celebrado al cobijo del contrato de 4 de febrero de 1984, y, alternativamente, la nulidad del citado contrato o su resolución por incumplimiento, que fue desestimada por sentencia de 25 de septiembre de 1986, confirmada en apelación por sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 30 de junio de 1989 y, después, en recurso de casación mediante sentencia de 22 de octubre de 1991.

3. En 30 de noviembre de 1990, se dictó sentencia por el Tribunal Supremo, que declaró nulo por defecto de forma en la designación del arbitro, el laudo dictado por don Jorge Carreras LLansana en 7 de noviembre de 1988, respecto al arbitraje promovido por doña Ángela y "SAFE LEVANTE, S.A." sobre nulidad del contrato de 6 de mayo de 1983, la resolución por incumplimiento del citado contrato e indemnización de daños y perjuicios.

4. El 26 de octubre de 1989, se dictó resolución por el Tribunal de Defensa de la Competencia, en el expediente promovido por "SAFE CANARIAS, S.A." y "SAFE LEVANTE, S.A." contra "CASESA".

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1252 del Código Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha acogido la excepción de cosa juzgada sin que concurra la triple identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes, por utilización indebida de dicho precepto y su inaplicación, al no otorgar el efecto positivo de la cosa juzgada material a la sentencia firme de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 - se desestima porque la cosa juzgada se produce cuando se trata de pretensiones idénticas, como sucede en el supuesto del debate, pues entre la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, y la petición primera de la demanda, se encuentra una copia literal de lo ya resuelto, que no precisa de nueva decisión.

La sentencia recurrida, frente a las objeciones planteadas en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y al fin de rebatirlas, ha razonado lo siguiente: 1º, la sentencia aludida dictada por el Juzgado de Santa Coloma, al igual que la dictada en la alzada y por el Tribunal Supremo, ponen de manifiesto como entre las acciones allí ejercitadas se encontraba la de declaración de nulidad del contrato que nos ocupa, de 4 de febrero de 1984, con las consecuencias de ello derivadas (se solicitaba, al igual que ahora, la declaración de la improcedencia de cualquier pago derivado de dicho contrato y devolución de los ya efectuados), es por ello que, al resolverse el procedimiento mediante sentencia, luego confirmada, que declaraba la imposibilidad de entrar a conocer sobre las cuestiones planteadas, al haber sido ya resueltas por laudo, tras la sustanciación del procedimiento arbitral pactado en el contrato aludido, la sentencia hacía expresa alusión a lo que aquí vuelve a replantearse, por lo que es claro que la decisión a adoptar debe ser idéntica a la ya acogida, que no es otra que la estimación de la excepción aludida; 2º, no es cierto que las acciones ahora ejercitadas no pudieran ser decididas con independencia de lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Competencia; como ha quedado ya apuntado, lo resuelto por dicho Tribunal no hace referencia al contrato a que nos referimos de 4 de febrero de 1984, sino al de fecha 15 de mayo de 1984; en el laudo aludido se resolvía, en favor del Sr. Jesús, sobre su derecho al cobro de determinadas letras, por razón de lo pactado en el contrato aludido; y en el suplico de la demanda lo interesado sobre este contrato, si bien con el error, luego subsanado, en relación al mes de su suscripción, venía referido a su nulidad en cuanto a la relación obligacional existente entre Ios recurrentes y los comisionistas Sres. Jesús-Laura y, consiguientemente, la devolución de retribuciones abonadas a éstos; petición que incide, al igual que lo decidido por el laudo aludido, sobre cuestiones atinentes a las obligaciones personales de los contratantes derivadas de lo por ellos pactado y que, por el contrario, es ajeno a la decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia, relacionada con el reparto de cuotas de mercado que no condicionaba la decisión a adoptar con anterioridad a la resolución dictada por dicho Tribunal, sin perjuicio de indicar, a mayor abundamiento, que en modo alguno sería admisible objetar esta última cuestión a un tercero -comisionista ajeno al acuerdo de reparto de mercado- por dos, de las tres, sociedades que adoptaron ese acuerdo contrario a la Ley; en cualquier caso, y tal y como bien pone de manifiesto el Juzgador de instancia, si hubiera llegado a considerarse que la cuestión planteada era distinta a la resuelta en virtud del laudo tantas veces citado, las partes venían obligadas por contrato, a someter también esa controversia al arbitraje de equidad del letrado don José Pizarro Rodríguez; y 3º, siendo otro contrato, como ha quedado dicho, el que fuera objeto de la nulidad decretada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, mal puede aquí hacerse alusión a los efectos civiles de dicha decisión, sin perjuicio de poder señalar, a mayor abundamiento, que quien invoca esa nulidad son !as sociedades que dieron lugar a la causa torpe que motivó la nulidad acordada, por lo que sus pretensiones chocarían con lo dispuesto sobre el particular en el apartado 2º del artículo 1306 del Código Civil ; cuya argumentación es aceptada por esta Sala.

Por demás, la conclusión fáctica ha admitido la completa identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes y al hacerlo así la sentencia recurrida y estimar la excepción de cosa juzgada, que le impedía entrar a conocer de la demanda, la cual fue desestimada, no ha infringido el artículo 1252.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1306.2 del Código Civil, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha argumentado que los recurrentes no pueden invocar la nulidad acordada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, ya que fueron quienes dieron lugar a la causa torpe que provocó dicha nulidad, sin embargo su verdadero causante ha sido el Sr. Stormann en beneficio exclusivo de "CASESA"- se desestima porque la persona citada como responsable de la causa torpe no ha sido demandada en este juicio, aparte de que se hace supuesto de la cuestión al establecer apreciaciones jurídicas a partir de hechos diferentes de los vinculantes fijados por resolución de la Audiencia.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 3 de octubre de 1977 y 23 de enero de 1986, que desarrollan la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y, subsidiariamente, por inaplicación de la contenida en las sentencias de 14 de mayo de 1992, 18 de marzo de 1993 y 18 de junio de 1994, que se inclina por favorecer la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario para reponer las actuaciones al momento procesal de la comparecencia en primera instancia, ya que, según reprocha, el acogimiento por la sentencia del Juzgado de tal excepción, aceptado en parte por la resolución recurrida, respecto a la presencia de litisconsorcio pasivo necesario con relación a la primera petición de la demanda, concerniente a la nulidad del contrato de 15 de mayo de 1984, es inaceptable desde dos posiciones: 1ª, por entender que dicha nulidad no afectaba a doña Mariana y don Cesar, por lo que era innecesaria su presencia en el proceso; y 2ª, por considerar que, si era precisa su existencia, debió subsanarse en la comparecencia previa, lo que no tuvo lugar.

En relación a la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que el Juzgador "a quo" refiere a las acciones que encuadra bajo las letras a) y d), la sentencia de la Audiencia ha razonado que la recurrente arguye que la nulidad de los pactos 4 y 6 ( que ya fue acordada por el Tribunal de Defensa de la Competencia), respecto al contrato de 15 de mayo de 1984, no afecta a don Cesar y doña Mariana, pese a ser parte en el contrato citado, por lo que no cabía la estimación de la excepción aludida, mas, frente a ello, dicha Sala hace dos consideraciones: 1ª, aunque pudiera creerse que, indiciariamente, el contenido de las cláusulas citadas era ajeno a las personas mencionadas, no es posible llegar a una convicción plena sobre el particular, a la vista de lo acordado en el pacto noveno de dicho contrato, en el que se hace referencia a impugnación de actas y renuncia de acciones judiciales entabladas sobre las que se desconoce su alcance concreto, y si tal acuerdo venía condicionado o no por el contenido de los pactos cuya nulidad se interesa; en la duda, debe prevalecer la estimación de la excepción invocada, por ser la solución más escrupulosa con el derecho de defensa, de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica; 2ª, de haberse acogido la objeción de la recurrente, su petición de nulidad incide sobre una cuestión que fue resuelta por el Tribunal de Defensa de la Competencia en el sentido que ahora, innecesariamente, vuelve a ser interesado; es decir, nos encontraríamos igualmente aquí con los efectos de la cosa juzgada material.

Además, en relación a la acción que el Juzgador de primera instancia encuadra en la letra d), la sentencia de la Audiencia participa que, ciertamente, no le es aplicable la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, mas no, como afirma la recurrente, por ser "CASESA" la única beneficiaria de la actividad de esos comisionistas y, por ello, responsable solidariamente con ellos, sino porque en atención al suplico de la demanda, no se hace ninguna petición individualizada de ese tipo, y las únicas peticiones de daños y perjuicios que se efectúan frente a "CASESA" son las derivadas de las condenas pecuniarias que se interesan del matrimonio Jesús-Laura y de la Sra. Ángela, por razón de los respectivos contratos suscritos por éstos, sin que exista ninguna otra petición de reclamación de daños y perjuicios distinta a éstas y, en relación a la primera, ya se ha argumentado que se aprecia la excepción de la cosa juzgada y, en relación a la segunda, concurre la excepción de sumisión a arbitraje acogida en la instancia, de modo que la confusión de la recurrente deriva del hecho de haber considerado la acción recogida en la sentencia de instancia como de la letra d) como una acción independiente de las recogidas bajo las letras e) y f), cuando ella misma las relaciona en su suplico de la demanda.

La argumentación de la sentencia de instancia es aceptada por esta Sala.

Por otra parte, si se suplica la nulidad de un contrato, es indispensable demandar a todas las personas intervinientes en el mismo, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita.

Con mención al planteamiento subsidiario de que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario era susceptible de subsanación en la comparecencia previa, procede declarar que "SAFE LEVANTE" y "SAFE CANARIAS" han podido ampliar su demanda y dirigirla contra otros demandados, lo que no hicieron.

Por último, ninguna de las sentencias citadas en el motivo permite la retroacción de actuaciones en el caso del debate.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 359 de este ordenamiento, debido a que, según censura, la sentencia de apelación ha declarado que la acción encuadrada por la sentencia del Juzgado en la letra d), relativa al punto 6º del suplico de la demanda, no le es aplicable la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sin que tenga declaración alguna sobre esta pretensión, sin embargo dicho posicionamiento equivale a la estimación parcial del recurso de apelación, pues la Sala de instancia tenía que haber resuelto sobre el referido particular, que no puede ser rechazado en consecuencia de la negativa a la aplicación de dicha excepción- se desestima porque carece manifiestamente de fundamento, ya que la sentencia recurrida ha entrado en la temática aludida en el motivo, según se observa en el párrafo tercero del fundamento de derecho quinto de esta sentencia, al que nos remitimos en evitación de repeticiones.

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 1252 del Código Civil, por cuanto que, según aduce, la sentencia impugnada pretende extender la excepción de cosa juzgada a la acción ejercitada contra "CASESA", cuando dicha sociedad no fue parte en el laudo arbitral, ni en el recurso interpuesto por la parte recurrente contra los comisionistas, y por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 14 de marzo de 1983 y 29 de abril de 1997, sobre la nulidad absoluta y radical en los supuestos de infracción de leyes imperativas, que permite a los Tribunales apreciar de oficio la ineficacia o inexistencia de los actos radicalmente nulos- se desestima por razones de técnica casacional, pues amén de que se acumulan dos temas distintos en un solo motivo sin ninguna relación entre sí (la infracción de la cosa juzgada y la de la jurisprudencia sobre la nulidad absoluta), mezcla indebidamente cuestiones de hecho y jurídicas, y también hace supuesto de la cuestión al tomar como punto de apoyo apreciaciones fácticas subjetivas, en discrepancia con lo considerado en la sentencia objeto del recurso.

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 38.2 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, según el cual cuando los árbitros designados directamente por las partes se imposibilitasen para emitir el laudo, quedará expedita la vía judicial para la resolución de la controversia, puesto que, según manifiesta, la sentencia recurrida ha acogido indebidamente la excepción de arbitraje- se desestima porque la norma referida, en concordancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria de la indicada Ley, sólo deja abierta subsidiariamente la vía judicial si no existe acuerdo entre las partes para la nominación de otros árbitros y, en el caso debatido, la nulidad del laudo, por causas formales, no impide la designación de nuevos árbitros, pues es preciso que las partes hubieran determinado el árbitro o los árbitros propuestos para dilucidar la problemática, y, si no son aceptados de contrario, quedaría expedita la vía judicial.

No ha tenido lugar aquí el acuerdo, positivo o negativo, para el nombramiento de nuevos árbitros, y, por consiguiente, el contrato preliminar de arbitraje permanece incólume y provoca la completa virtualidad de la cláusula de sumisión a arbitraje.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español