ATS 816/2009, 2 de Abril de 2009

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2007,

dimanante de Procedimiento Abreviado 150/2004 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, en la que se condenó "a Azucena y Erica, como autoras responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, para cada una de ellas, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 100 # de multa con un día de arresto en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas; asimismo, se absolvió a Plácido y a Mariana, del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Azucena y Erica, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Medina Medina, en representación de la primera, y el Procurador de los Tribunales, D. Gustavo García Esquilas, en representación de la segunda.

La recurrente Azucena, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

La recurrente Erica, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.2 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. La recurrente considera que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de su defendida. En particular hace referencia a la falta de pruebas sobre que fuera su defendida la persona que arrojara al aljibe algún tipo de sustancia, tal y como se relata en los hechos probados.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía nº NUM000 y NUM001, quienes manifestaron que las acusadas fueron sometidas a una vigilancia dadas las denuncias de varias personas comunicándoles que por la zona en cuestión se vendía droga. Las vigilaban con unos prismáticos y observaron como ambas acusadas vendían algún tipo de sustancia a cambio de dinero; daban el aviso a otros compañeros suyos e interceptaron la droga en varias ocasiones a los compradores, aclarando además los agentes, que eran ambas acusadas quienes vendían indistintamente. 2) Actas de incautación de la droga a los diversos compradores, habiendo reconocido dos de ellos en sede de instrucción, que la compraron a una mujer cerca de un taller que linda con la carretera nacional, coincidiendo así con el lugar donde las acusadas fueron vistas por los agentes vendiendo la droga. 3) Informe pericial analítico de la droga incautada y que resultaron ser en total nueve envoltorios que contenían heroína o cocaína.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente procedió a la venta de droga a diferentes personas.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para terminar, únicamente añadir, a raíz de lo expuesto por la defensa, que el hecho de que la recurrente arrojara o no una sustancia no identificada al aljibe, es irrelevante penalmente dado que esa sustancia no pudo ser encontrada; esta circunstancia no ha sido tenida en cuenta como prueba de cargo.

Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art.- 884.1 y 885.1 Lecrim.

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. La recurrente divide este segundo motivo de casación en tres apartados diferentes: 1º) Infracción del art. 21.2 Cp. 2º ) Infracción del art. 368 Cp. 3º ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. Se ha de advertir que la infracción de Ley nada tiene que ver con el error de hecho en la valoración de la prueba; deberían ser motivos a analizar en apartados diversos.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. Empezamos analizando la infracción del art. 21.2 Cp . La recurrente alega al respecto que atendiendo al acta del juicio oral y a la documentación aportada, queda acreditado que su defendida es consumidora habitual de drogas, por lo que se le debe aplicar la atenuante del art. 21.2 Cp . Pues bien, en los hechos probados no se describe ninguno de los elementos necesarios para poder aplicar la atenuante pretendida, por lo que no existe infracción de ley. Es más, la simple condición de drogodependiente no es suficiente para aplicar dicha atenuante; es precisa además la acreditación de un nexo causal entre el delito cometido y el consumo de drogas y, nada de esto se acredita en la causa. En todo caso, se ha de advertir que la aplicación de dicha atenuante es irrelevante penalmente, dado que a la acusada ya se le ha impuesto la pena mínima legalmente prevista.

   En segundo lugar, se alega infracción del art. 368 Cp . La recurrente sostiene al respecto que no ha resultado acreditado que su defendida se dedicara al tráfico de drogas. De nuevo, la defensa se enfrenta al relato de hechos probados, donde se describe resumidamente como la recurrente vendía drogas a diferentes personas, conducta subsumible sin problema alguno en el delito del art. 368 Cp . Lo referente a las pruebas de cargo ya ha sido analizado.

   El tercer apartado versa sobre el error en la valoración de la prueba. La parte recurrente vuelve aquí a insistir en la falta de pruebas para condenar a su defendida y en especial a la no acreditación de que la sustancia arrojada al aljibe perteneciera a la acusada. Se puede observar que no se designa documento casacional alguno demostrativo del error de hecho, lo que supone ya la inadmisión del motivo. En todo caso, la cuestión versa más bien sobre la presunción de inocencia, aspecto que ya ha sido objeto de análisis.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3, 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Erica .

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución. Son dos las cuestiones que plantea aquí la recurrente. En primer lugar, alude a la nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio de su defendida y, en segundo lugar invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al habérsele denegado una diligencia de prueba consistente en una rueda de reconocimiento.

2. Constituye la inviolabilidad del domicilio un derecho fundamental de la persona, consagrado en el artículo 18,2 de la Constitución Española, no pudiendo practicarse ninguna entrada o registro en él sin consentimiento de su titular o en virtud de resolución judicial, salvo en casos de flagrante delito.

   Así mismo, con respecto a la rueda de reconocimiento, es doctrina consolidada de esta Sala que dicha diligencia de reconocimiento en rueda no es medio exclusivo ni, por ello, imprescindible de identificación, siendo, además, por su propia naturaleza, una diligencia propia de la investigación sumarial e inidónea para el plenario, en la que sólo en excepcionales circunstancias se puede practicar, como lo revela antes que nada una interpretación sistemática de los preceptos que la regulan (arts. 369 y siguientes de la LECrim ), dirigida, en esencia, a lograr una primera identificación de la persona sospechosa.

   En palabras de la reciente STS nº 308/2.008, de 22 de Mayo, con cita a su vez de la STS nº 850/2.007, 18 de Octubre, "conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim . Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho. El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1.353/2.005, 16 de Noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente" .

   Así mismo, como dice nuestra STS nº 1.217/2.003, de 29 de Septiembre, la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.

3. Con respecto a la entrada y registro cuestionada, la defensa alega que se practicó sin la autorización judicial previa. Fundamenta esta alegación en el hecho de que en el informe policial se identifica la vivienda donde supuestamente se vende droga, pero no a los titulares y, sin embargo, en el auto que autoriza la entrada se identifican a los moradores de las viviendas en cuestión. Deduce así la defensa, que el auto judicial se obtuvo después de haberse practicado la entrada y registro.

   Esta alegación de la defensa no puede prosperar. En primer lugar, porque lo encontrado en dicho domicilio no ha sido tenido en cuenta por la sentencia de instancia para condenar a la recurrente, por no haberse encontrado allí nada relevante. En segundo lugar, la entrada y registro se efectuó con la autorización previa de su titular, esto es, de la acusada recurrente. Es significativo, por un lado, la declaración en el plenario de la acusada Azucena, expuesta en la sentencia de instancia, afirmando tajantemente que "la policía no entró en su casa hasta que trajeron una orden de registro". Por otro lado, examinando las actuaciones se observa que el informe policial inicial no identifica a los moradores de las viviendas. Sin embargo, en el folio 29 de las actuaciones obra una ampliación del atestado donde se explica que ante la inminencia de la entrada y registro que se va a efectuar, acuden a dichas viviendas para adoptar las medidas de seguridad oportunas; a esos efectos proceden a la detención e identificación de las acusadas. Por tanto, la identificación es previa al auto judicial y de ahí que dicha resolución contenga ya la identidad de las acusadas.

   Por lo que se refiere a la rueda de reconocimiento solicitada, aplicando la doctrina que antecede al presente supuesto, no puede sino rechazarse de plano la queja invocada por el recurrente.

   En primer lugar porque, como bien dice el Fiscal en su informe, no concurren aquí los presupuestos de necesidad o conveniencia de práctica de la diligencia en cuestión a los que alude el artículo 368 de la LECrim, toda vez que los policías que tuvieron intervención en los hechos, en calidad de testigos directos de los mismos, procedieron -en unión de otros compañeros- a la detención de los compradores acto seguido de observar por sí mismos cómo se producía la transacción de droga por dinero, con lo que ha de descartarse cualquier grado de incerteza o duda en la identificación de las hoy recurrentes como las personas que materializaron las ilícitas ventas. Esto es, olvida la recurrente el elemento esencial que hacía innecesaria la prueba e improsperable la queja casacional, cual es que los agentes actuantes lo identificaron sin ningún tipo de duda en el acto de enjuiciamiento, siendo dicho momento aquél en el que se practica la prueba válida que ha de servir de base al pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto sometido a su criterio, tal y como preceptúa el artículo 741 de la LECrim . Por lo tanto, la plena identificación de las acusadas por los agentes actuantes en la vista oral descarta la necesidad de cualquier otra diligencia de identificación previa, deviniendo así la rueda en prueba innecesaria aunque hubiera sido propuesta por la Defensa para su práctica anticipada.

   Finalmente, a mayor abundamiento, debe destacarse el minucioso examen que la Sala "a quo" efectúa en relación con los testimonios prestados por los policías, y en el que se pone particular énfasis en que se encontraban a una "distancia prudencial" y hacían uso de unos "prismáticos" y aseguraron ver a ambas acusadas indistintamente vender la droga, por lo que nada puede tampoco objetarse desde este prisma a la incriminación de las acusadas.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . La recurrente considera indebidamente aplicado dicho precepto penal, argumentando básicamente que no existen pruebas suficientes para condenar a su defendida. Basa principalmente su argumentación en la declaración exculpatoria en el juicio del testigo Casimiro, en la incomparecencia al plenario de los supuestos compradores de la droga, insiste en la identificación de las acusadas como las personas que vendían la droga. También alude al informe analítico de la droga, señalando que el mismo fue impugnado por la defensa y sin embargo no fue ratificado en el plenario. Añade además que en el mismo no se indica el grado de pureza de las sustancias intervenidas, por lo que se desconoce si las mismas superan la dosis mínima psicoactiva. También destaca la imposibilidad de tener en consideración la declaración en sede de instrucción de Fidel dado que su incomparecencia en el juicio no consta que fuera justificada

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada anteriormente sobre la infracción de Ley y sobre la presunción de inocencia.

3. La parte recurrente se enfrenta directamente al relato de hechos probados, donde se describe detalladamente los actos de venta de droga por parte de las acusadas. No existe, por tanto, infracción de Ley. No obstante, se observa que el desarrollo del motivo planteado tiene un encuadre mejor desde el punto de vista de la presunción de inocencia. En este sentido, la argumentación ofrecida al respecto para la recurrente Azucena, es aplicable también a Erica . Además hay que efectuar las siguientes precisiones. Con respecto al dictamen analítico de la droga y la ausencia del grado de riqueza, aunque las decisiones no han sido uniformes, hay una línea interpretativa prevalente que, para casos de muy escasa o ínfima cuantía de droga, desconociendo su pureza, se opta por considerar que posee la menor posible según criterios de experiencia (STS 281/05, 3-3 ). En todo caso, constituye criterio de experiencia el hecho de que la droga que circula por el denominado "mercado negro" es prácticamente imposible que no posea más del 1% de pureza, como lo atestigua la sociología criminal y la estadística (STS 210/05, 22.2 ). Pues bien, aun cuando considerásemos como grado de riqueza ese 1%, la cantidad resultante sería de 10,4 mgrs de heroína y 3,25 mgrs de cocaína. Por lo que se refiere a la heroína, la cantidad intervenida seguiría siendo relevante por cuanto que la dosis mínima psicoactiva es entre 0,75 a 1,25 mgrs (SSTS 1515/03, 17-11; 622/04, 10-5; 1449/05, 24-2 ). Es más, esta Sala viene estableciendo la imposibilidad de aplicar este principio de insignificancia atendiendo a la dosis mínima psicoactiva, en los casos de ventas repetidas de pequeñas cantidades (SSTS 501/03, 8-4; 1281/03, 5-11, etc ), como ocurre en el presente caso y donde, además, atendiendo a los hechos probados, las acusadas, no es que hicieran actos puntuales de venta, sino que se dedicaban a ello, como se demuestra por el hecho de haber vendido, al menos, a nueve personas diferentes, denotando todo ello una gran peligrosidad de la conducta y en consecuencia, un elevado riesgo para el bien jurídico protegido.

Por lo que se refiere a la impugnación del informe pericial, se hace necesario comenzar señalando que la doctrina de esta Sala de la que, por todas, es exponente la Sentencia de 29-5-98, cuyo contenido es referente a los informes analíticos de las droga, dice: los dictámenes periciales procedentes de órganos o departamentos especializados del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a los efectos de la presunción de inocencia, aunque no fueren ratificadas en el Juicio Oral siempre que las partes hubieren prestado ese consentimiento, expreso o tácito, por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o respecto de la competencia e imparcialidad profesional de tales peritos (Sentencias de 12/02/1996 y 24/02/1997 y 05/11/99 ).

Existe también por parte de esta Sala, otro acuerdo del Pleno, no jurisdiccional de fecha 25 mayo 2005, por el que se establece la posibilidad de valorar el resultado de un informe pericial analítico de la droga elaborado por un organismo oficial, como prueba documental, cuando haya sido introducido en el juicio oral y siempre que se cumplan las previsiones del art. 788.2 Lecrim, el cual exige la constancia de haberse seguido los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Por tanto, la ratificación de dicho dictamen en el plenario era innecesaria dado que su contenido es lo suficientemente claro y en todo caso, el motivo de la impugnación referente a la ausencia del grado de riqueza, no es acorde con el criterio de esta Sala ya expuesto.

Por lo que se refiere a la valoración de las testificales, nos remitimos a la valoración de las pruebas ya analizada con anterioridad y en especial, destacar resumidamente que es suficiente para condenar en el presente caso, las declaraciones de los Agentes junto con las actas de incautación de la droga obrantes en actuaciones.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.2 del Código Penal . La recurrente considera que se debería aplicar dicha atenuante atendiendo a que, conforme a las declaraciones de su defendida y al informe médico forense, resulta acreditada que la acusada es adicta a distintas sustancias estupefacientes.

2. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

3. La argumentación expuesta para la recurrente Azucena, es aplicable también para la ahora recurrente. Resumidamente destacar, que los hechos probados no describen los elementos de tal atenuante, que la mera condición de drogodependiente no es suficiente para aplicar la atenuante pretendida y, que en todo caso, la pena impuesta ha sido ya la mínima legalmente prevista.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado con base en el art. 884.3 y 885.1 Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: