STS, 30 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 2568/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Francoy Miguel Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta que les condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Alfonso Rodríguez y Sr. Díaz Ganso respectivamente.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado 231/96 contra Francoy Miguel Ángel, por delito de robo con intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 17 de Junio de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara: Que el día 9 de Septiembre de 1996 sobre las 11,45 horas se dirigieron los acusados Miguel Ángelmayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otros en sentencia firme de 8 de Septiembre de 1994 por robo a 8 años de prisión mayor y Franco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de 21 de Noviembre de 1994 y el 13 de Diciembre de 1994 por estafa y apropiación indebida a 6 meses de arresto mayor en cada una de ellos, al Bingo denominado Tres Forques ubicado en la calle Tres Forques num. 131 propiedad de Jubins S.A. y con intención de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, entraron en el mismo y manifestando ser Inspectores de Hacienda llegaron al despacho donde se encontraba el encargado y el contable en el cual, exhibiendo una pistola no acreditado su estado de funcionamiento, se dirigieron a ellos exigiendo la entrega de la llave de la caja fuerte, consiguiendo hacer suyas la cantidad de 9.088.875 ptas. dándose a la fuga rápidamente. La propietario del Bingo ha sido indemnizada por la Compañía Catalana de Occidente". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Miguel ÁngelY Francocomo criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de ROBO CON INTIMIDACION precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Miguel Ángel, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION a Miguel Ángely CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION a Franco, a ambos a la accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago por mitad incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil abonen a la Compañia Aseguradora Catalana Occidente en 9.088.875 ptas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Francoy Miguel Ángel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Francobasó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Art. 847 de la L.E.Crim. que establece la procedencia del Recurso de Casación contra las Sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia.
Art. 854 de la Ley Adjetiva penal que establece la posibilidad de interponer Recurso de Casación a quienes hayan sido parte en los juicios criminales.
Art. 849.1 de la L.E.Crim. que faculta para interponer Recurso de Casación por infracción de Ley.
El art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que "en todos los casos en que según la Ley proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto Constitucional.
La representación de Miguel Ángelbasó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por infracción de Ley al amparo del art. 849 punto 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que podrá interponerse Recurso de Casación "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba de ser observada en la aplicación de la Ley penal.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de Noviembre de 1998.
La sentencia de la Audiencia de Valencia -Sección Cuarta- de 17 de Junio de 1997 condenó a Miguel Ángely Franco, como autores de un delito de robo con intimidación. Son ambos condenados los que interponen recurso de casación.
Recurso de Franco:
Se formaliza dicho recurso en los siguientes motivos:
-
) Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4º de la LOPJ en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y en íntima conexión con el derecho a la utilización de los medios pertinentes de prueba.
Se cuestiona por el recurrente la negativa de la Sala a la práctica de nuevas ruedas de reconocimiento, en el acto del juicio oral.
Un estudio de las actuaciones pone de manifiesto que por la defensa del ahora recurrente, en el escrito de calificación provisional -folio 223- se solicitó la práctica de diversas diligencias de reconocimiento en rueda con tres de los testigos a los que se refirió en dicho escrito. Por Auto de 24 de Abril de 1997 se declararon pertinentes las pruebas propuestas en una formula genérica en la que hay que estimar incluidas las diligencias de reconocimiento solicitadas.
Por nuevo escrito de la parte ahora recurrente de 24 de Abril -folio 11 del Rollo de la Audiencia- se interesó la práctica anticipada de tales pruebas, escrito que fue proveído el 30 de Abril acordando que la prueba de reconocimiento se llevaría a cabo el mismo día de la vista del juicio oral, proveído que fue confirmado por el Auto de 14 de Mayo que rechazó la súplica instada en demanda de la práctica de dicha prueba como anticipada.
Finalmente, el día de la vista, la Sala acordó la práctica de la prueba de reconocimiento en rueda a llevar a cabo exclusivamente con la testigo Francisca, y no con otros dos testigos -Jose Manuely Gonzalo- que también había interesado el recurrente.
El derecho a la prueba, a utilizar en un proceso los medios de prueba pertinentes para la defensa, en la expresión del art. 24-2º de la Constitución no es un derecho absoluto. Nótese que ya el texto constitucional se refiere a la prueba pertinente y en el mismo sentido el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la admisión de las pruebas pertinentes, pertinencia que corresponde al Tribunal de la causa.
Esta Sala abundando en el concepto de pertinencia, tiene un sólido cuerpo de doctrina en el que distingue la prueba pertinente de la prueba necesaria -Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 1989, 15 de Febrero y 3 de Marzo de 1990 y 4 de Febrero de 1998, así como del Tribunal Constitucional Sentencias 116/83 de 7 de Diciembre, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio y 187/96 de 25 de Noviembre-. Prueba pertinente es aquella que tiene relación directa con el tema a decidir, mientras que la segunda aparece como fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador, de tal forma que solo la indebida, caprichosa o arbitraria denegación de la prueba necesaria puede vertebrar el motivo casacional primero del art. 850, por Quebrantamiento de forma, que era donde, debería haberse residenciado por el recurrente la aludida falta, aunque lo ha hecho por el cauce de la infracción de precepto constitucional del art. 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La solución desestimatoria se impone por uno u otro cauce en la medida que en el presente caso ni se está ante el supuesto de prueba necesaria ni ha existido indefensión material porque el recurrente no ha demostrado la relación existente entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas. A lo sumo podría sostenerse que se rechazó a posteriori por la Sala en la vista prueba que inicialmente había sido declarada pertinente en el Auto de admisión, pero sólo es relevante a los efectos de la vulneración del derecho fundamental a la prueba aquella cuyo contenido tiene la capacidad de alterar el resultado de la resolución final lo que es claro que no concurre en el presente caso.
Y no concurren en el presente caso porque la prueba de reconocimiento en rueda que se solicitó respecto de tres personas, se practicó en la vista respecto de una sola, precisamente aquella -Francisca- respecto de la que no se había practicado en la instrucción sumarial, pero que es la idónea para la realización de tal prueba, y se rechazó respecto de los otros dos testigos, Jose Manuely Gonzalo, respecto de quienes se había practicado dicha diligencia en fase sumarial -obrante a los folios 58 y 59 en relación al ahora recurrente Francoque fue reconocido por Gonzaloy Jose Manuel, reconocimiento efectuado en las dependencias policiales con asistencia de letrado y que no ha sido impugnado-, y en relación al otro recurrente, Miguel Ángel, el reconocimiento se efectuó, también por los mismos testigos, pero en la sede judicial obrante a los folios 139 y 140, con lo que la reiteración de tal diligencia de rueda, no obstante su inicial y genérica pertinencia no era necesaria al tratarse de una reiteración y ello motivó la restricción de su práctica a la testigo Francisca.
La Sala de instancia, valoró el resultado de estas tres diligencias de reconocimiento en rueda, con el resto de la prueba y alcanzó el juicio de certeza en el sentido expresado en la sentencia.
No hubo vulneración del derecho a la prueba y el motivo debe ser desestimado.
-
) Por el mismo cauce y por idéntica causa se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia con cita del art. 849-1º por aplicación indebida del párrafo segundo del art. 242 del Código Penal -empleo de arma o instrumento peligroso-.
El recurrente amalgama argumentos y motivos diversos para concretar finalmente su petición de no aplicación del tipo agravado del delito de robo con intimidación en relación al uso de armas.
Es preciso partir del relato de hechos que aparece intangible para la Sala, y según el mismo solo consta que se exhibió una pistola no acreditado su estado de funcionamiento, sin que existan ni en el relato o juicio histórico, ni en la fundamentación datos concretos de dicha pistola. Es evidente que la misma tiene y tuvo en el caso de autos clara capacidad intimidatoria para cohibir a las víctimas y consentir el apoderamiento del dinero.
El problema estriba en determinar si dicha innominada pistola, que no puede estimarse arma de fuego por no existir prueba de su funcionamiento, por lo que no existe, delito de tenencia ilícita de armas, ni es arma de fuego en el sentido jurídico penal del término, puede estimarse como medio peligroso por tratarse de instrumento contundente lo que permitiría, por esta vía, la aplicación del tipo agravado del art. 242-2º del Código Penal como se efectúa en la sentencia de la Audiencia objeto de la presente censura casacional siguiendo una doctrina jurisprudencial de esta Sala de la que son exponente entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1992, 22 de Julio de 1994, 10 de Febrero de 1995 y 21 de Marzo de 1996, todas ellas en relación a la consideración de una pistola, de la que se desconoce su aptitud para disparar, como objeto peligroso por ser objeto contundente.
Tratándose de un elemento del tipo delictivo que determina la aplicación de la pena agravada que prevé el párrafo 2º del art. 242, es obvio que le es de aplicación la doctrina de esta Sala que exige la cumplida probanza de los elementos fácticos que constituyen una circunstancia agravante, de suerte que nada debe darse por supuesto en contra del reo y que la existencia de un elemento que da vida a un subtipo agravado debe estar tan probado como el hecho básico.
En este sentido la sentencia solo se refiere a la pistola para decir que no estaba acreditada su aptitud para disparar, pero nada dice acerca del material de que pudiera estar construida ni de su contundencia, y es un hecho notorio que existen en el mercado pistolas de plástico o incluso de hojalata a las que no le es aplicable la condición de elemento peligroso por falta de contundencia. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 1997 para que un arma de fuego simulada pueda ser considerada como instrumento peligroso, deben constar sus características y composición para deducir si, alternativamente se puede utilizar como elemento contundente de peligro real y efectivo. En todo caso, cualquier duda que exista al respecto debe resolverse en favor del reo lo que lleva a la consecuencia de admitir el presente motivo de casación con eliminación del párrafo 2º del art. 242 con los consiguientes efectos en el campo de la individualización judicial de la pena, lo que supone no una modificación de la doctrina jurisprudencial antes citada en relación a los objetos peligrosos, sino el sometimiento de la misma a la exigencia de la prueba de cargo, sin admitir presupuestos aprioristicos incompatibles con el principio pro reo. En tal sentido y en caso análogo al presente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 1997.
Procede la estimación del recurso.
Recurso de Miguel Ángel.
Presenta un único motivo de casación por la vía del nº 1 del art. 849 por aplicación indebida del apartado 2º del art. 242 del Código Penal.
En realidad el motivo es del todo coincidente con el segundo del anterior recurrente. Se cuestiona la aplicación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso por estimar que la pistola esgrimida no consta no ya que disparase, sino que por el material de que estuviera hecha pudiese tener la consideración de medio peligroso a los efectos del párrafo 2º del art. 242.
El motivo debe prosperar por las razones dadas al estudiar el recurso del coacusado y que se dan por reproducidas.
En conclusión procede la nulidad de la sentencia en cuanto al subtipo agravado de empleo de instrumentos peligrosos al estimarse uno de los motivos alegados por los recurrentes. Se declaran de oficio las costas del presente recurso.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación por Infracción de Ley por estimación de uno de los motivos alegados contra la sentencia de fecha 17 de Junio de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese esta resolución así como la sentencia que a continuación se dicte al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, Procedimiento Abreviado 231/96, contra Miguel Ángelcon D.N.I. número NUM000, hijo de Agustín, y de Ángela, nacido en Burriana (Castellón) el día 14 de Febrero de 1965 y vecino de VALENCIA con domicilio en Plaza DIRECCION000num. NUM001-1-2, con instrucción, con antecedentes penales, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa; contra Franco, con D.N.I. núm. 45.408.258, hijo de Ricardoy de Edurne, nacido en San Carlos (Guinea), el día 29 de Enero de 1945 y vecino de Madrid con domicilio en calle DIRECCION001num. NUM002, con instrucción y en situación de libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) con fecha 17 de Junio de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
Único.- Por los argumentos expuestos en la sentencia casacional revocamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia Sección Cuarta en cuanto a la aplicación del párrafo 2º del art. 242 del Código Penal, que dejamos sin efecto, manteniendo el resto de la sentencia en cuanto no está afectado por la presente e imponiendo a los recurrentes las siguientes penas:III.
Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángelen quien concurre la agravante de reincidencia a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES de prisión y a Francoa la pena de DOS AÑOS de prisión, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia no modificados por la presente sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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