STS 1028/2004, 21 de Septiembre de 2004

El correlativo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr., y el segundo, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 9, 24.1, y 2 y 53 CE. Teniendo ambos como fundamento la denegación de prueba, procede que su estudio se realice conjuntamente.

Alega el recurrente que propuso una prueba, consistente en la declaración y ratificación en el informe elaborado por un detective privado sobre el lesionado, que venía a desvirtuar las manifestaciones recogidas en el informe médico que aportó extemporáneamente la acusación y que han servido de base para la estimación de los presuntos problemas del acusador particular que, a su vez, han dado lugar a la indemnización concedida.

Pues bien, ninguno de los dos motivos puede prosperar, pues no concurren los requisitos de fondo para su estimación: ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero); ni por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo) como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95 de 10 de marzo; nº 604/95, de 4 de mayo y nº 229/2004, de 17 de febrero).

En efecto, al amparo del art. 899 de la LECr. se comprueba que la acusación particular -fº 81 del rollo del Tribunal de instancia- propuso en su escrito de acusación como prueba la pericial psiquiátrica que el recurrente considera extemporánea, advirtiendo aquél que, estando pendiente de elaboración se aportaría proximanente, interesando la citación del perito para su comparecencia en la Vista, siendo expresamente admitida en tales términos por la Sala -fº 83- en su correspondiente resolución. Consta en autos -fº 135 a 144- el referido informe de fecha 29-7-03, del que se ordenó dar oportuno traslado a las partes -fº 145- en 2-9-03, notificándoseles esta resolución en 4-9-03.

El día 16-9-03 se inician las sesiones de la Vista del Juicio Oral, y el letrado de la defensa -a pesar de tratarse de un procedimiento ordinario- como "cuestión previa" solicita la aportación de varias pruebas de ningún modo incluidas en su escrito de conclusiones provisionales: una documental y tres testigos, uno de los cuales es el detective de referencia. La Sala denegó la comparecencia del detective y admitió, sin embargo, la de las otras dos personas, pues estimó que podrían tener relación con la pericial dicha -como se evidenció- pues mantuvieron haber visto al lesionado días después de los hechos al frente de su negocio.

A la vista de ello hay que concluir que no hubo infracción procedimental ni de preceptos constitucionales practicando la pericial admitida sin oportuna objeción ni impugnación, y se ha de coincidir con el Tribunal de instancia en que no hubo indefensión alguna para el procesado, observando que la Sala aún favoreció con su generoso criterio, admitiendo la extemporánea testifical propuesta por aquélla, la posición de tal parte.

El tercer motivo busca su justificación en la infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 9, 24.1, y 2 y 53 CE, 238 y 240 LOPJ. Afirma el recurrente que la acusación particular modificó in voce en la Vista sus conclusiones provisionales, en vez de hacerlo por escrito, como ordena el art. 732 de la LECr., con lo que se ha producido indefensión a la defensa que ha sido privada de la tutela judicial efectiva y de su derecho fundamental a ser informada de la acusación formulada y a un proceso público con todas las garantías.

A través del acta de la Vista -fº 207-, sólo puede advertirse que la acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas añadió a las formuladas con carácter provisional coincidentes con la acusación pública, la petición de aumento de la indemnización, en concepto de daños morales y psicológicos, en la cantidad de 35.000 euros.

No puede constatarse realmente si se presentó o no la modificación por escrito. Es razonable pensar que a falta de expresión sobre ello en el acta, y dada su precisión, concisión y consecuente facilidad de comprensión de su contenido por la Sala y por las partes, se evacuara el trámite verbalmente, evitando por tal motivo mayores dilaciones.

Tampoco consta que la defensa, limitándose a expresar que elevaba sus conclusiones a definitivas, objetara, formulara protesta, o petición alguna de interrupción, suspensión de la Vista o concesión de plazo para estudio de las pretensiones contrarias o preparación de su informe.

Pudo existir infracción de la literalidad del art. 732, párrafo segundo de la LECr. pero indefensión alguna cabe entender producida a la representación y asistencia técnica del procesado, justificadora de la nulidad procesal que se pretende -ex arts. 238 y 240 LOPJ-, al amparo de un desconocimiento de derechos constitucionales que de ningún modo aparecen conculcados.

Así, esta Sala (Sª de 26-2-2004, nº 236/2004, entre otras muchas), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC, también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril.

Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional (ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa."

Finalmente, cabe concluir que tampoco puede invocarse infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, cuando reiteradamente ha afirmado el mismo Tribunal Constitucional (Sª de 17-10- 1988, nº 191/1988), que "el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se satisface cuando se obtiene una respuesta del órgano judicial competente, mediante una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a los intereses del recurrente", por lo que en el caso, donde ninguna solicitud al Tribunal se efectuó tampoco dejó de darse respuesta alguna.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art 5.4 LOPJ en relación con los arts. 9, 24.1, y 2 y 53 CE, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, y ausencia de valoración de auténticas pruebas de cargo.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Esta Sala ha dicho reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El recurrente pone su énfasis en que, a su juicio, la prueba de cargo descansa exclusivamente en la propia versión del lesionado que ha ido cambiando a lo largo del procedimiento, y contradictoria con la de los testigos.

Pues bien, en contra de lo alegado puede afirmarse que el Tribunal de instancia dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo.

En efecto, la Sala de instancia, en los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de su sentencia, analizó con minuciosidad la prueba practicada, rechazando que existiera falta de persistencia y de verosimilitud en la declaración del perjudicado Lorenzo, así como contradicciones en sus manifestaciones, hasta el punto de que resalta el Tribunal a quo que cuanto más se le interrogaba más convincente y contundente resultaba su testimonio.

Y existe una corroboración periférica del referido testimonio, a través de los de Bartolomé, Juan Manuel, María Luisa y Clara, quienes se encontraban el Pub cuando ocurrieron los hechos, y declararon tanto sumarialmente, como en la Vista. Igualmente corrobora las otras versiones sobre la mecánica de los hechos la declaración del testigo "imparcial" Carlos Jesús.

Los jueces a quibus, constataron en cambio (f.j. 3º) que las declaraciones del propio procesado, así como de los testigos que le acompañaban aquella noche, han sido progresivamente cambiantes, y en tal progresión se han ido añadiendo elementos exculpatorios hacía su conducta y añadiendo confusión respecto al forcejeo que tuvo lugar fuera del pub .

No hay, en consecuencia, vacío probatorio alguno en el supuesto que revisamos casacionalmente, sino un amplio acervo de acreditaciones de toda naturaleza.

Siendo ello así, es claro que decaen por sí mismos todos los reproches que se desarrollan en el motivo al analizar la concurrencia de cada uno de los tres parámetros convictivos de la declaración de la víctima: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud de su relato, por más que esta Sala (Sª de 7-11-2003, nº 1460/2003) "nunca haya exigido ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es el primer afectado por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato coherente de lo sucedido".

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar y el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849, 1º LECr. por aplicación indebida de la agravante específica de utilización de armas del art. 148.1º CP e inaplicación de la atenuante muy cualificada de agresión ilegítima del art. 21.1 CP.

Ante todo debe indicarse que, dado el cauce casacional elegido, debe respetarse la literalidad del factum. Y al respecto es de ver que el Tribunal de instancia, declaró probado que "... Tras quejarse por lo que les parecía el elevado precio de las consumiciones y solicitar fueran invitados, entablaron una discusión con Lorenzo, quien regentaba el establecimiento, negándose éste a invitarles a un ronda tal y como le solicitaban. Como la discusión fue subiendo de tono, Lorenzo les pidió que abandonasen el local, lo que efectuaron no sin antes dar una patada a la puerta y después Isidro lanzar contundementemente un cascote de obra hacia el cristal de las puertas de acceso al local, fracturando los mismos. Ante lo cual Lorenzo decidió salir al exterior donde, tras abalanzársele los hermanos, se produjo un forcejeo golpeando en el ojo izquierdo Lorenzo a Mauricio para a continuación éste mismo dirigirse con un arma blanca de unos 12 ó 13 cms. de hoja hacia Lorenzo, al que pinchó en el abdomen...".

Por lo que se refiere a la agravante específica, consistente en el empleo de armas concretamente peligrosas, resulta la utilización de un arma blanca de 12 ó 13 cms de hoja. Tal como indica la STS núm. 62 de 22-1-03, rec. 3725, y recuerda la STS de 14-1-2004, nº 40/2004, que se refiere a un supuesto en que se utilizó un objeto punzante, cuyas características concretas se ignoraban, se justifica esta agravación por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en Sentencia 339/2001, de 7 de marzo, al peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considere idóneo para haberlo producido.

Ante ello la subsunción que efectúa el Tribunal no merece reproche alguno.

Por el contrario, de ningún modo se aprecia que del relato fáctico resulte la circunstancia atenuante que reclama el recurrente.

Como con acierto recuerda la sentencia recurrida (f.j. 5º), la jurisprudencia es clara, precisa y consolidada en el sentido de que nunca puede faltar el requisito de la agresión ilegítima, y "puesto que ninguna agresión de este tipo sufrió Mauricio no hay ningún factor que pueda justificar el desencadenante de la reacción que tuvo, clavando la navaja a Lorenzo, que pueda explicar una actuación defensiva y que impregne de juricidad su proceder. Había provocado su hermano un incidente en el interior del pub y otro en el exterior tras haber fracturado los cristales, el perjudicado salió solo al exterior y allí se encontraban tres personas que le acompañaban, incluido su hermano que tuvo actitud activa en todo momento, los dos se abalanzaron sobre el perjudicado quien se limitó a repeler aquella acción, produciéndose entonces un breve forcejeo en el transcurso del cual el propio perjudicado profirió algún golpe con las manos, recibiendo a continuación de forma muy rápida una puñalada en el abdomen."

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El único motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 147 y 148.1º CP y falta de aplicación de los arts. 138, 16 y 62 CP, entendiendo el Ministerio Fiscal que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa y no de meras lesiones.

Ha de coincidirse con el Ministerio Fiscal. Como esta Sala ha dicho con notoria reiteración (SSTS de 21-2-87, 27-10-89, nº 1062/95, de 30 de octubre y nº 755/2000 de 4 de mayo), cuando tiene lugar una agresión personal con resultado meramente lesivo y no existe prueba directa de que el agresor actuase con ánimo de matar, es preciso para dilucidar si existió tal ánimo o sólo el de herir, analizar y valorar la entera constatación de factores que rodearon la perpetración del hecho, concediendo una especial relevancia, como especialmente significativos de la actitud y propósito del agente, a los medios o instrumentos empleados en la agresión y a la región del cuerpo elegida para agredir, teniendo en cuenta al mismo tiempo, a fin de evitar todo automatismo presuntivo, el mayor número posible de elementos.

Precisa la STS 755/2000, de 4 de mayo, que fue correcta la calificación de los hechos como constitutivos de homicidio en grado de tentativa dado que la región del cuerpo a la que se dirigieron los golpes fue la abdominal, en la que es evidente se alojan órganos vitales; y las heridas ocasionadas fueron de tal gravedad que hubiesen causado la muerte de no haber sido trasladado el herido al hospital donde fue intervenido con carácter de urgencia.

En el mismo sentido SSTS como las nº 1672/2003, de 9 de diciembre, o nº 1536/2003, de 17 de noviembre, contemplan como homicidio intentado las heridas producidas por arma blanca en la cavidad abdominal o abdomen, precisando intervención inmediata quirúrgica para evitar cuadros mortales con riesgo vital.

La sentencia de instancia parte del razonamiento de que en la discusión precedente no se pronunciaron frases amenazantes, y de que las lesiones causadas provenían de un solo navajazo, por lo que faltan elementos para deducir el "animus necandi". Aunque ello fuera cierto, del mismo factum resulta una descripción de los hechos plenamente incardinable en el tipo del homicidio en grado de tentativa, ya que amenazas previas y reiteración en los golpes no son sino elementos coadyuvantes -y no imprescindibles- para deducir la existencia de dolo de matar.

En efecto, el resultando fáctico, si bien no habla de amenazas explícitas, describe una inequívoca actitud agresiva y un lenguaje corporal igualmente amenazante, en cuanto repetidamente se refiere a discusión y que ésta fue subiendo de tono, hasta llegar a una patada a la puerta, y a un lanzamiento desde el exterior de un cascote de obra que fractura el cristal de la puerta de acceso.

Por otra parte, tras la comprensible salida al exterior de la víctima, como dueño o encargado del local afectado, se produce sin solución de continuidad, el abalanzamiento sobre ella de los dos hermanos, un breve forcejeo, resultando golpeado en el ojo izquierdo el procesado, y el pinchazo en el abdomen producido por éste último a Lorenzo con un arma blanca de unos 12 ó 13 centímetros de hoja, causándole una herida en región mesogástrica-vacío izquierdo que sigue trayectoria oblicua a la derecha, perforando en su trayecto varias asas intestinales y produciéndole ligero hemoperitoneo (hemorragia en el interior de la cavidad peritoneal), necesitando una intervención quirúrgica urgente para la sutura de las heridas intestinales.

Uno de los peritos, el médico forense que vigiló desde el principio la evolución de las lesiones de la víctima, precisó en su informe sumarial, ratificándolo en la Vista junto con otra médico-forense (fº 197 y 198), que la herida causada créo un grave riesgo vital para aquélla por el riesgo de sufrir peritonitis, en caso de no tratar rápido las lesiones. E incluso el tercer perito tuvo que admitir (fº 197) que está de acuerdo en que la afectación de las asas intestinales provoque una peritonitis.

La literatura médica especializada describe la peritonitis como la inflamación del peritoneo, que es la membrana serosa que rodea las vísceras abdominales, que se puede producir, entre otras causas (peritonitis inespecíficas o no tuberculosas), a través de los microbios patógenos y sus toxinas provenientes de la perforación de intestino, o también desde el exterior a través de las heridas infectadas del abdomen. El término del proceso infeccioso casi siempre es letal. La posibilidad de salvación depende de la rapidez en la intervención quirúrgica. Cuanto más precoz sea la intervención, tanto más eficaz resulta. La operación consiste en la abertura amplia del abdomen (laparotomía), y el establecimiento de un drenaje, lo que explica que al agredido le quedara una cicatriz de 22 cms.

Debe matizarse la afirmación que realiza el Tribunal a quo (f.j. cuarto) de que una urgente intervención quirúrgica no implica necesariamente la existencia de una lesión en un órgano vital. La lógica impone que la urgencia de la intervención se deriva, precisamente, de la gravedad de la herida; que lo es, precisamente, porque o afecta a un órgano vital de modo directo, o sin afectarlo inicialmente, es previsible -caso de la peritonitis- que acabe haciéndolo fatalmente si el curso de la infección no se interrumpe de modo radical mediante la intervención aconsejada clínicamente.

Por ello, no puede aceptarse la distinción que también realiza la Sala de instancia entre la afectación de un órgano de forma que lleve aparejado un riesgo vital, y que ese riesgo vital lo sea en el caso de no ser atendidas urgentemente las heridas producidas.

Las reglas de la experiencia igualmente llevan a considerar que la economía de medios, propia de la normal gestión de un centro sanitario, descarta la realización de intervenciones de urgencia, que no sean indicadas por su propia urgencia, es decir, por la necesidad de atender quirúrgicamente al paciente cuya vida esté comprometida (riesgo vital), sin tal actuación médica.

Es claro que el acusado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir como resultado el delito de homicidio, y sin embargo no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor.

Concurren en el hecho, tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo comprendido en los arts. 138,16 y 62 CP, pues con la utilización del arma y el apuñalamiento dirigido a la zona vital descrita, igualmente el ánimus necandi característico ,no cabe duda que se halla presente.

El riesgo injusto para la vida del agredido fue creado por el acusado al menos con dolo eventual.

Recuerda la STS nº 194/1998,de 10 de febrero que "como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

En esta línea, la STS nº 13/2002 de 14 de enero, entendió que debió declararse la concurrencia del dolo homicida, dado que el sujeto agente debió representarse la alta probabilidad del resultado finalmente acaecido. Y, más en concreto, la STS nº 1551/03, de 14 de noviembre, apreció la existencia de dolo eventual en quien apuñaló en el abdomen a la víctima, admitiendo que con ello pudo haber interesado un órgano vital.

Por ello el motivo ha de ser estimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el procesado D. Mauricio, haciendo imposición al mismo de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr. y estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.