STS 708/2000, 19 de Abril de 2000
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2000:3388 |
| Número de Recurso | 339/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 708/2000 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de E.G.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. L.D.P.
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El Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, instruyó sumario 9/98 contra E.G.S., por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a, la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 29 de Enero mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado E.G.S., súbdito colombiano titular del pasaporte C., de 27 años de edad como nacido el -------, del que constan antecedentes penales, y que se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 27.7.98, a las 10 horas del 27 de Julio de 1998 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de Iberia I. procedente de B. (Colombia), trasnportando en el interior de su organismo 109 cuerpos cilíndricos conteniendo cocaína, con un total de 929 gramos y de una riqueza media del 59,7%, sustancia que transportaba con la finalidad de introducirla en España y distribuirla entre terceras personas, y que alcanza en el mercado de este tipo de sustancias un valor aproximado a ls 4.500.000 ptas. (a razón de 5.850.000 pesetas el kilogramo de cocaína con una riqueza media del 72%, precio considerado como medio nacional durante el primer semestre de 1998).
El procesado era portador del billete de vuelo de Iberia nº ----------, a su nombre, con el trayecto C., y de 1.610 dólares USA, todo ello recibido como parte de la contraprestación pactada por el transporte de la sustancia".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a E.G.S., como autor responsable de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 4.500.000 pts. y pago de las costas procesales.
Procédase al comiso de la sustancia, dinero efectos y billete de vuelo incautados.
Abónese el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa para el cumplimiento de la pena si no la tuvier abondad en otra causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de E.G.S., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Abril de 2000.
PRIMERO.- La sentencia impugnada condena el recurrente por un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación que desarrolla en dos motivos, el segundo por quebrantamiento de forma a cuyo examen procederemos en primer término.
Denuncia un doble contenido del vicio formal que denuncia. De una parte, la predeterminación del fallo y de otra, la incongruencia omisiva al no resolver cuestiones planteadas por la defensa.
Con relación a la predeterminación del fallo no cita ninguna frase ni término del hecho probado respecto al que repute el vicio procesal, por lo que se desestima.
La incongruencia omisiva la refiere a la falta de aplicación de la eximente de miedo insuperable, expresando en la impugnación alegaciones que debieron ser expresadas en el informe de la defensa al término del juicio oral. En las conclusiones, el ahora r ecurrente, se limitó a solicitar la libre absolución y su disconformidad con las correlativas de la acusación, sin pretensión alguna sobre la concurrencia de la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal que ahora postula.
El vicio procesal que denuncia no concurre pues el mismo requiere para su estimación que el tribunal en la sentencia no dé respuesta a las pretensiones jurídicas contenidas en los escritos de acusación o defensa, soslayando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
No obstante lo anterior, y como de alguna manera debía alegarse en el trámite de informe tras la práctica de la prueba, aun cuando no hay ninguna referencia en el escrito de conclusiones que fue elevado a definitivas en el juicio oral, el tribunal afirma la no concurrencia de los presupuestos de ninguna circunstancia de exención o atenuación.
El motivo, consecuentemente, se desestima.
SEGUNDO.- 1.- En el primer motivo denuncia la vulneración de los derechos contenidos en el art. 24.2 17.3 y 18.1 de la Constitución, con invocación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando que el recurrente fue detenido y sometido a prueba radiológica a la que prestó su consentimiento si la presencia de un abogado "como establece el texto constitucional".
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- La impugnación ha sido resuelta por esta Sala en una reiterada jurisprudencia (Cfr. SSTS 22.12.99, 3.2.2000, 17.2.2000) cuyo fundamento reproducimos: "El art. 17 de la Constitución Española consagra como derecho fundamental la libertad y preve que nadie pueda ser privada de ella salvo en los supuestos que la ley establezca, regulando la Ley de Enjuiciamiento Criminal la detención por razón de delito y otras leyes Orgánicas supuestos distintos de privación de libertad en los que no concurre la previa existencia de sospechas racionales de comisión de un delito (Cfr. Ley Orgánica de Extranjería, Tratados Internacionales como el de la OACI, art. 420 Ley de Enjuiciamiento, Código civil respecto a incapaces, etc).
Cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los arts. 492 y 520 de la Ley procesal.
En ese marco se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinará la concurrencia de los presupuestos, conforme al art. 492 de la ley procesal, de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de reprensión del contrabando.
En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los indicios de la comisión de un hecho delictivo surge en el momento de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero y es esa circunstancia la que determina la detención por razón de delito y, consiguientemente, la información de los derechos prevenidos en el art.
520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las anteriores sospechas que la fuerza policial pudiera tener no suponían los precisos indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo que sí se apreciaron tras el examen radiológico. De no entenderlo así, es decir, si se afirmara como hace el recurrente que el consentimiento a la exploración radiológica requiere la previa información de derechos del art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habría de partirse de la previa existencia de indicios racionales de comisión de un delito (cfr. art. 492 LECrim.), precisamente cuando estos no aparecen en los términos de racionalidad que la norma que habilita la detención por razón de delito exige. Su falta de concurrencia y, no obstante, la detención por razón de delito con información de derechos y el consentimiento prestado con asistencia letrada, determinaría la posible comisión de un delito de detención ilegal y, en todo caso, crearía un espacio de inseguridad especialmente grave. (Cfr. STS 29.11.99).
En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, en su reunión de 5 de febrero de 1999 adoptó el Acuerdo siguiente: "Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero-, se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos".
Consecuentemente, el motivo se desestima".
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado E.G.S., contra la sentencia dictada el día 29 de Enero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud púnblica. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
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