STS, 21 de Febrero de 2001

1.- La Procuradora Dª Mª del Rosario Villanueva Camuñas, en nombre y representación de D. Darío , Dª Leonor , Dª Yolanda , Dª Concepción y Dª Marina y de D. Luis , interpuso demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la "SOCIEDAD ANONIMA HULLERA VASCO-LEONESA" y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia estimatoria de la impugnación, en la que se declare la nulidad, ineficacia e improcedencia de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de accionistas de fecha 2 de octubre de 1991, por los cuales se dejaba sin efecto la ampliación de capital acordada y se renunciaba a ejercitar el derecho a reclamar de los bancos aseguradores de la oferta pública el cumplimiento estricto del contrato, revocándolos y dejándolos sin ningún valor y efecto, con las consecuencias adecuadas a su naturaleza y conforme a la Ley, así como de todos los acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad y que traigan causa de los acuerdos objeto de la impugnación o sean posteriores a éstos, con expresa imposición de las costas de este proceso de impugnación a la Sociedad demandada, por ser preceptivas.

2. - El Procurador D. Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros (por fallecimiento de D. Paulino Monsalve Gurrea), en nombre y representación de "SOCIEDAD ANONIMA HULLERA VASCO-LEONESA", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que estimando las excepciones planteadas, se abstenga de resolver sobre el fondo del asunto; o subsidiariamente y para el supuesto de que no fueran estimadas tales excepciones entrando a resolver sobre el fondo del asunto, desestimar íntegramente la demanda; con expresa imposición de las costas en ambos casos a la parte actora.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 1.992, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimo la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Dª Mª del Rosario Villanueva Camuñas, en nombre y representación de D. Darío , Dª Leonor , Dª Yolanda , Dª Concepción y Dª Marina y D. Luis , asistidos del Letrado D. Luis , contra la "SOCIEDAD ANONIMA HULLERA VASCO-LEONESA", representado por el Procurador D. Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros, asistida del Letrado D. José Manuel Ruiz Tapiador, absolviendo de la misma a la demandada con imposición de las costas de este juicio a la parte demandante.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Darío , Dª Leonor , Dª Yolanda , Dª Concepción y Dª Marina y de D. Luis al que se adhirió la "SOCIEDAD ANONIMA HULLERA VASCO-LEONESA", la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por D. Darío , Dª Leonor , Dª Yolanda , Dª Concepción y Dª Marina y por D. Luis , representados todos ellos por la Procuradora Sra. Villanueva Camuñas, como el interpuesto mediante adhesión por la entidad "S.A. Hullera Vasco Leonesa" representada por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros, ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, con fecha 30 de diciembre de 1.992, recaída en los autos a que el presente rollo contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

1.- La Procuradora Dª Mª del Rosario Villanueva Camuñas, en nombre y representación de D. Darío , Dª Leonor , Dª Yolanda , Dª Concepción y Dª Marina y de D. Luis , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución, que se invoca directamente al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para fundar este recurso de casación. SEGUNDO.- Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. CUARTO.- Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 117 de la Ley de Sociedades Anónimas. QUINTO.- Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de "SOCIEDAD ANONIMA HULLERA VASCO-LEONESA", presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero del 2001, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Por los demandantes en la instancia y ahora recurrentes en casación se ejercitó la acción de impugnación de los acuerdos sociales tomados en la Junta General extraordinaria de 2 de octubre de 1991 de la "S.A. Hullera Vasco- Leonesa" consistentes en la aprobación del acuerdo de dejar sin efecto la ampliación de capital y la oferta pública de suscripción de acciones tomado por el Consejo de Administración y en la renuncia a reclamar de los Bancos aseguradoras de la oferta pública el cumplimiento del contrato de "colocación y aseguramiento", acción fundada en los artículos 115 y ss. del Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

En el acta de dicha Junta consta que los demandantes, uno de ellos por sí y en representación de los demás, "consideraban lesivo el acuerdo de suspensión y hacían reserva del ejercicio de las acciones legales pertinentes"; sobre el acuerdo de renunciar al cumplimiento del contrato de "colocación y aseguramiento", nada consta en acta, salvo que votaron en contra.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid dictó sentencia desestimando la demanda por apreciar falta de legitimación activa, conforme a lo dispuesto en el artículo 117.2 del citado texto refundido, que la atribuye, para impugnar acuerdos anulables, entre otros, a los accionistas asistentes a la junta que hubieren hecho constar en acta su oposición al acuerdo. Los demandantes hicieron constar su clara opinión contraria a uno de los acuerdos, el de suspensión de la ampliación de capital, en la discusión antes de la votación y después de ésta, es decir, tras tomarse el acuerdo, no hicieron constar su oposición ni a éste ni al otro de los acuerdos que han sido objeto de la demanda.

La Audiencia Provincial, Sección 10ª, de Madrid confirmó la sentencia de primera instancia por la misma razón de falta de legitimación activa de los demandantes, realizando una interpretación declarativa, ateniéndose al sentido literal, lógico y teleológico -como dice literalmente- del artículo 117.2 mencionado y a su reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial. La sentencia de la Audiencia Provincial, al igual que la dictada por el Juzgado, añade que, en cuanto al fondo, no consta que los acuerdos objeto de la impugnación lesionan los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas, como exige para la impugnación como anulables el artículo 115.1.

El punto esencial del presente litigio es la interpretación que debe darse a la legitimación activa que prevé el artículo 117.2 para los accionistas presentes en la Junta; concretamente, el sentido de hacer "constar en acta su oposición al acuerdo".

Por una parte, no puede exagerarse esta exigencia: no es preciso una fórmula sacramental que recoja la frase del texto legal. Por otra parte, no se puede minusvalorar: es precisa la oposición al acuerdo, sin que baste el manifestarse en contra del mismo antes de la votación. En el caso presente, los demandantes se opusieron, antes de la votación, claramente, a uno de los puntos debatidos -la suspensión de la ampliación del capital- y no al otro -renuncia a reclamar a los Bancos- pero, aparte de votar en contra, una vez tomado el acuerdo por mayoría no hicieron constar su oposición al mismo. Como destaca la sentencia de la Audiencia Provincial el acuerdo sólo existe cuando ha sido tomado, no antes en que media la discusión e intercambio de pareceres, que pueden ser opuestos y se acuerda lo que vota la mayoría. Tras la adopción del acuerdo, hay que hacer constar la oposición.

La jurisprudencia, aparte de que siempre ha mantenido que el voto en contra no es suficiente para mostrar la oposición que exige el artículo 117.2, se planteó en la sentencia de 18 de septiembre de 1998 específicamente esta cuestión y estimó que no eran precisas frases sacramentales, pero sí la clara manifestación de la oposición, desde luego tras perder la votación y tomado el acuerdo; dice así: La legitimación para impugnar un acuerdo social anulable, como el del caso presente, se atribuye, entre otros, por el artículo 117.2 a los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo. No es suficiente votar en contra del mismo, ni perder una votación. Ha de constar en acta la oposición al acuerdo, si bien no es preciso que conste literalmente, como si fuera una fórmula sacramental, sino que es suficiente que conste y así ha sucedido en el presente caso, en que la sentencia de instancia dice literalmente que "sí consta en acta la voluntad explícita y clara de oponerse al acuerdo" lo que deduce correctamente del acta de la Junta General de 10 de julio de 1992 ya que el esposo de la demandante, parte recurrida en casación, actuando en nombre de la misma, tras perder la votación, hace una serie de manifestaciones que indican claramente su oposición al acuerdo adoptado y ahora impugnado.

Asimismo, dice la de 14 de julio de 1997: Volviendo al extremo de dejar constancia a la oposición del acuerdo, la propia redacción de la norma legal es clara en cuanto a señalar que la "oposición" ha de recaer sobre el "acuerdo", no, sobre la propuesta o la aprobación del asunto fijado en los puntos del orden del día. La de 13 de noviembre de 1989 se refiere explícitamente a la constancia de la oposición tras haberse tomado el acuerdo, no antes: limitando el aludido artículo 69 de la Ley de Sociedades Anónimas la legitimación para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales, cuando los accionistas hubiesen concurrido a la Junta, a los que hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo impugnado, esta Sala tiene sentada como doctrina interpretativa del indicado precepto que el mismo no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo, sino que sólo legitima a quienes hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo, debiendo entenderse que éste nace en el momento en que, terminada la votación sobre un extremo sometido a resolución, el cómputo de votos emitidos arroja un resultado favorable a lo que hasta ese momento era una propuesta y es entonces cuando queda adoptado el acuerdo y cabe que el socio que se oponga al mismo haga constar su oposición. Y la de 22 de junio de 1988 recoge la doctrina plasmada en las sentencias anteriores de 22 de diciembre de 1986, 15 de junio de 1987, 30 de noviembre de 1987 en los siguientes términos: Para el ejercicio de una acción impugnatoria por el procedimiento del artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas es indispensable que quienes concurran a la Junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado con absoluta claridad, no siendo suficiente a tales efectos la mera emisión del voto contrario a la aprobación del acuerdo, ya que no existiendo éste en tanto no se verifique el recuento de votos obtenidos y sea proclamado el resultado de la votación, los disidentes no pueden manifestar, sino con posterioridad a dichos momentos en que el acuerdo se perfecciona o adquiere consistencia jurídica, su voluntad de oponerse al mismo.

Analizando el recurso de casación, el único motivo que se refiere al punto jurídico mencionado, es el cuarto, formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 117 de la Ley de Sociedades Anónimas. Mantiene su posición, en relación a aquel punto y a este artículo, de que basta su oposición, su disidencia, para cumplir el requisito que le exige tal norma.

No es así: cuando la ley exige "constar en acta su oposición al acuerdo" no se está refiriendo a disentir del mismo y exteriorizarlo en la discusión previa en la que cabe la emisión de opiniones encontradas, que pueden ser incluso modificadas; lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición, claramente aunque de forma libre, explícitamente aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestando su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado. Para este tema, la opción del legislador manifestada en el texto legal del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 es clara: no da trascendencia jurídica a cualquier manifestación anterior, sino sólo a la de oposición posterior "...oposición al acuerdo", no a la previsión, proposición o discusión del acuerdo. Esta es la interpretación que ha dado la jurisprudencia, en múltiples sentencias como las relacionadas en el fundamento anterior.

Esto no ha ocurrido en el presente caso: los demandantes en la instancia y recurrentes en casación no expresaron su "oposición al acuerdo" en el sentido en que aparece en el texto legal. Manifestaron estar en contra del mismo en la discusión previa a uno de los acuerdos, pero no más. Por tanto, no se ha infringido el artículo 117 de la Ley de Sociedades Anónimas sino que se ha cumplido, según su texto y según su interpretación jurisprudencial y el motivo de casación se desestima.

Los demás motivos de casación se desestiman también porque no combaten una aplicación de la norma legal, sino que alrededor de ésta se mencionan normas constitucionales con la vana pretensión de dejar aquélla sin contenido o darle una interpretación favorable a sus intereses. Todos se han formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El primero, formulado también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, basándose en que se le desestimó su pretensión sin entrar en el fondo del asunto. Lo cual es cierto, pero no lo es el que tal resolución sea, como se dice literalmente en el desarrollo del motivo, "claramente conculcadora del derecho constitucional cuya vulneración se aduce" (artículo 24). Ante todo, débese recordar que la tutela judicial efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en el derecho, tanto si resuelve acerca del fondo de la pretensión de las partes, como si se inadmite la acción o recurso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal debidamente acreditada: así se expresa, literalmente y recogiendo la jurisprudencia constitucional, la sentencia del Tribunal constitucional 198/2000, de 24 de julio. Por tanto, los demandantes y recurrentes en casación obtuvieron la tutela judicial al ser admitida su demanda, tramitada en proceso de menor cuantía hasta dictarse sentencia, que fue apelada y resuelta en segunda instancia y llegar a la casación, apreciándose siempre la falta de legitimación activa. No es un obstáculo formal e irrazonable, como también se dice en el desarrollo del motivo, sino una lógica previsión sobre la legitimación activa, presupuesto procesal presente en el ejercicio de todas las acciones, previo al tratamiento de fondo pero vinculado a él.

El motivo segundo es una reproducción del anterior, en que cita como infringido el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin citar el apartado, aunque es claro que es el 3 al referir su contenido: deber de resolver sobre las pretensiones, sin desestimarlas por motivos formales; pero la legitimación activa no es un requisito formal, sino un presupuesto procesal y, así, los demandantes vieron resueltas sus pretensiones, aunque con resultado desfavorable para ellos.

El motivo tercero alega como infringido el artículo 40.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional que impone que la jurisprudencia se adapte a la doctrina de dicho Tribunal derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y las cuestiones de inconstitucionalidad; no cita -ciertamente, no lo hay- recurso y cuestión alguna de inconstitucionalidad sobre el artículo 117 de la Ley de Sociedades Anónimas; no tiene sentido, pues, este motivo, ni lo tiene la larga cita de sentencias del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, que es el objeto del motivo cuarto, ya rechazado.

El motivo quinto, por último, alegando la infracción de los artículos 24 de la Constitución Española, 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117 de la Ley de Sociedades Anónimas entra en la cuestión de fondo, relativa a la impugnación del acuerdo anulable, por lesionar los intereses de la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas. Motivo que carece de interés, ya que se han rechazado los anteriores y se ha mantenido la falta de legitimación activa, por lo que no cabe entrar en el análisis de la anulabilidad de los acuerdos.

Por todo ello, procede desestimar todos los motivos del recurso y declarar no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, tal como ordena el artículo 1715.3.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español