Los presupuestos del derecho de separación por falta de distribución de dividendos
Autor | Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda |
Páginas | 83-134 |
CAPÍTULO II
LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO
DE SEPARACIÓN POR FALTA
DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS
1) EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DEL DERECHO
DE SEPARACIÓN
El derecho de separación por falta de reparto de las ganancias, atendida su
resulta más vulnerable a la actitud opresora de la mayoría 1.
1 Lo explica T.
VÁZQUEZ LÉPINETTE (
«La separación por justa causa...», op. cit., pp. 169 y ss.) por la
combinación de factores, a la vez jurídicos y sociológicos. Se trata de sociedades en donde las estrechas
vinculaciones entre los socios hacen relativamente fácil conformar grupos de control estables, dando lugar
a una dinámica de mayorías y minorías; no existe separación entre la propiedad y la administración de la
sociedad, siendo frecuente que el administrador sea el socio mayoritario, lo que facilita que este utilice los
recursos de la compañía en su propio interés; generalmente los socios —y sus familiares— viven directa
o indirectamente de la sociedad, bien por la vía del cobro de dividendos, bien a través de la percepción de
retribuciones como empleados o como administradores de la sociedad; el mercado para la eventual trans-
misión onerosa de las participaciones sociales es muy estrecho, lo que hace muy difícil la eventual desin-
versión por parte del socio minoritario mediante la venta de su participación a un tercero, a lo que debe aña-
dirse que la regla mayoritaria impide al socio minoritario, por sí solo, obtener la disolución de la sociedad y
-
nen vínculos sociales estrechos, es infrecuente que se pacte en estatutos o en pactos parasociales cláusulas
de salida de los socios minoritarios que les permitan recuperar su inversión.
Sobre los caracteres de estas sociedades, vid.
J. ALFARO ÁGUILA REAL
, «Los problemas contractua-
les...», op. cit., pp. 6 y ss.; T.
VÁZQUEZ LÉPINETTE
, La protección de las minorías societarias..., op. cit.,
pp. 28 y ss.;
F. GONZÁLEZ CASTILLA,
«Reformas en materia de separación...», op. cit., pp. 255 y ss., y
A. SE
-
QUEIRA MARTÍN
, «La naturaleza del derecho de separación del socio...», op. cit., p. 832. En jurisprudencia,
entre otras, podemos referirnos a la SJMerc. Valencia (Secc. 1.ª), núm. 203, de 13 de julio de 2007: «Cuatro
rasgos caracterizan a las sociedades cerradas, a saber: 1) Las decisiones en el seno de la sociedad se adop-
tan por mayoría y no por unanimidad. Así, resulta relativamente fácil conformar grupos de control estables,
dándose lugar a la dinámica de mayorías y minorías. 2) Generalmente los socios —y sus unidades familia-
res— viven directa o indirectamente de la sociedad, bien por la vía de la percepción de dividendos, bien a
través de la percepción de retribuciones como empleados o aun como administradores de la sociedad. 3) El
mercado para la eventual transmisión onerosa de las participaciones sociales es muy angosto, lo que hace
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En estas sociedades, la opresión sobre el minoritario puede manifestar-
se en la falta de acceso a la administración o a la información sobre la mar-
cha de la empresa pero además a través de la política sobre el reparto de las
ganancias. La falta de distribución del dividendo priva al socio minoritario
del rendimiento económico de su participación en la sociedad, mientras que
el mayoritario lo buscará por la vía de su remuneración como administrador,
empleado o prestador de servicios. La situación se ve agravada cuando el so-
una participación, dado que en estas sociedades, la posibilidad de que el socio
transmita su participación por el valor razonable es más teórica que real. No
existe un mercado líquido de desinversión como en las cotizadas. El tercero,
como regla general, carece de incentivos para invertir en esta clase de socieda-
des, y aunque el mercado lo suele ser entre los propios socios, que son además
los que están en mejor disposición de reconocer el valor real de la participa-
ción, el problema es que la situación de opresión sobre el socio minoritario por
el mayoritario es la que puede ser aprovechada por este último para forzarles
a vender su participación a un precio inferior al que sería su valor razonable,
participación en la sociedad como en el momento de la salida 2.
La solución que se nos ofrece ante esta situación es reconocer legalmen-
te el derecho de separación del socio ante la falta de distribución de un divi-
dendo mínimo 3. Una solución, por otra parte, que nuestra LSC extiende, con
las exclusiones que ahora se verán, a todas las sociedades de capital 4, reco-
nociéndose, de esta forma, que la contraposición entre limitadas, como so-
ciedades esencialmente cerradas, y anónimas, como sociedades naturalmente
abiertas, no puede plantearse en términos absolutos, haciendo excepción de
las cotizadas 5.
4) Las sociedades limitadas conforman el tipo social lógico para las sociedades cerradas, y como es sabi-
do, en tal tipo social ninguno de los socios puede por sí mismo impetrar la disolución de la sociedad (cfr.
2 Vid.
F. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN
, «Opresión de la minoría...», op. cit., p. 335, y J.
MEGÍAS
LÓPEZ
, «Abuso de mayoría y de minoría...», op. cit.
3 Ello frente a la construcción de la doctrina de la «opresión» en los Derechos anglosajones, tal y
como señala T.
VÁZQUEZ LÉPINETTE,
«La separación por justa causa...», op. cit., pp. 169 y ss. Vid., además,
M.
P. PERALES VISCASILLAS
, La separación de socios y partícipes, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 116
y ss.;
ÍD.,
El derecho de separación del socio..., op. cit., p. 28, y
J. ALFARO ÁGUILA-REAL
, «Los problemas
contractuales...», op. cit. Otra solución, apunta
F. GONZÁLEZ CASTILLA (
«Reformas en materia de separa-
ción...», op. cit., p. 257), podría estar en los protocolos familiares o en los estatutos de la sociedad mediante
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también reconoce que los socios se limitan en la mayoría de las ocasiones a adoptar unos estatutos-tipo sin
prever este tipo de situaciones.
4
VICENT CHULIÁ (
Introducción al Derecho
Mercantil, op. cit., 23.ª ed.), que no resulte aplicable por analogía a las sociedades personalistas ni a las
Agrupaciones de Interés Económico.
5 Nos dice la Exposición de Motivos de la LSC que «esa contraposición tipológica entre sociedades
abiertas y sociedades cerradas no es absoluta, por cuanto que, como la realidad enseña, la gran mayoría de
las sociedades anónimas españolas —salvo, obviamente, las cotizadas— son sociedades cuyos estatutos
LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA... 85
En lo que respecta a las exclusiones «subjetivas» de esta causa de sepa-
ración, debemos referirnos, en primer lugar, a las sociedades cotizadas. El le-
gislador optó desde el principio por excluirlas (art. 348 bis 3 LSC antes de su
del socio ya se logra en estas sociedades a través de la transmisión de las ac-
ciones. La existencia de un mercado de negociación para las acciones y la li-
quidez de estas, viene a garantizar en cualquier momento la salida del socio de
la sociedad recuperando el valor razonable o de mercado de su participación,
al igual que ocurre con la separación, pero sin los efectos de esta para la so-
ciedad 6
abierto de estas sociedades no ha impedido que se siga reconociendo el dere-
cho de separación del socio en caso de disconformidad con las decisiones de la
el valor de reembolso de las acciones que coticen en bolsa de ejercerse el dere-
cho de separación (art. 353.2 LSC). Aunque el legislador, al excluir esta causa
de separación, viene a reconocer un margen más amplio de discrecionalidad a
la junta, también es consciente de que en estas sociedades la política sobre la
aplicación del resultado y el reparto de dividendos, lejos de instrumentalizar
situaciones de abuso, constituye un elemento clave, junto a la liquidez de la
acción, para convertirla en un instrumento atractivo para el inversor 8.
contienen cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones. El modelo legal subyacente no
se corresponde con el modelo real, y esta circunstancia ha sido tenida en cuenta por el legislador español y
ha debido ser tomada en consideración a la hora de elaborar el texto refundido. Se produce así, en ese pla-
no de la realidad, una superposición de formas sociales, en el sentido de que para unas mismas necesidades
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mas sociales diferentes, concebidas con distinto grado de imperatividad, sin que el sentido de esa dualidad
pueda apreciarse siempre con claridad. De este modo queda sin respuesta la pregunta de cuál debe ser en el
futuro la relación entre las dos formas principales de las sociedades de capital y la de si el tránsito de una a
otra debe respetar los requisitos establecidos para la transformación o si se debe facilitar a través de técnicas
más ágiles y sencillas. Más que una rígida contraposición por razón de la forma social elegida, la distinción
esencial radicaría en tener o no la condición de sociedad cotizada» (apdo. IV).
6 Como señalan S.
ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
y
L. FERNÁNDEZ DEL POZO (
«Una propuesta de redacción
alternativa..», op. cit.), en las cotizadas «la posición del minoritario frente a una política “desviada” de reco-
nocimiento de dividendos por el socio mayoritario o de control puede “corregirse” mediante la liquidación
total o parcial de la inversión (el socio minoritario recobra un mayor valor patrimonial derivado de la sobre-
dotación de reservas vendiendo sus acciones o un paquete de ellas en el mercado) y/o mediante las reglas de
disciplina de mercado (especialmente, aunque no exclusivamente, las de las OPAS)».
7 A diferencia de lo que se preveía en el art. 444 PCSM, rubricado «Inaplicabilidad a las sociedades
cotizadas del régimen legal de separación de accionistas», al señalar que: «Los accionistas de sociedades
cotizadas no tendrán derecho de separación por las causas generales o especiales establecidas en el Títu-
lo IX del Libro I».
8 Como señala J. P
ULGAR EZQUERRA (
«Reparto legal mínimo de dividendos...», op. cit.), en las coti-
siendo estas sociedades las primeras interesadas en hacer «atractiva» y dar a conocer dicha política de re-
parto cuando su situación lo permite.
reparto de dividendos en las sociedades cotizadas, dado que en estas los socios valoran más la rentabilidad
y la liquidez de sus inversiones frente a los que invierten en una no cotizada, que asumen que se trata de
Vid.
A. SÁNCHEZ GRAELLS,
«El nuevo deber
de reparto de dividendos de las sociedades de capital...», op. cit., y C.
CÁCERES CÁRCELES
, «El ejercicio de
derecho de separación del socio en caso de no distribución de dividendos...», op. cit.
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