STS 208/2004, 12 de Febrero de 2004
| Ponente | D. FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2004:911 |
| Número de Recurso | 226/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 208/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 226/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel , contra la Sentencia dictada el seis de septiembre de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al Sumario nº 12/98 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, que condenó a la recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento al recurrente D. Jesús Ángel representada por el Procurador D. Juan Luis Cárdenas Porras y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat incoó Sumario con el nº 12/1998 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 6 de septiembre de 2002, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Don Jorge y Don Carlos Manuel en concepto de autores de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena al Sr. Jorge de diez años de prisión y multa de 865.457'43 de euros con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al Sr. Carlos Manuel 11 años de prisión y multa de 865.457'43 de euros con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo cada uno deberá abonar una catorceava parte de las costas.
Debemos condenar y condenamos al procesado Don Gregorio , en concepto de autor de un delito continuado contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.734'61 de euros. Asimismo deberá abonar una séptima parte de las costas.
Debemos condenar y condenamos a Don Jesús Ángel como autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 390'66 de euros. Asimismo deberá abonar una séptima parte de las costas.
Debemos absolver y absolvemos a Don Gregorio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
Debemos absolver y absolvemos a Juan Ignacio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
Debemos absolver y absolvemos a Don Carlos Manuel y a Don Gregorio del delito de falsedad de documento oficial por el que también venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.
Asimismo debemos absolver y absolvemos a Don Jesús Ángel del delito continuado de falsedad por el que también venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
Se declaran de oficio el resto de las costas.
Se decreta el comiso de la substancia intervenida en la presente causa, la que, una firme ésta, será inmediatamente destruida, oficiándose a tal efecto al Jefe del Laboratorio Territorial de Drogas.
Se decreta el embargo del dinero intervenido en la presente causa, al que, una vez firme ésta, se le dará el destino legalmente establecido. En cuanto al resto de los efectos se aplicarán a cubrir las responsabilidades de los condenados a los que se les haya intervenido si tuvieran algún valor y fueran de lícito comercio."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"1.- Sobre las 14'40 horas del 5 de diciembre de 1998, el procesado Don Jorge llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat procedente de Islamabad y París, portando dos paquetes envueltos con cinta adhesiva adosados a sus gemelos con vendas elásticas conteniendo 2.521'900 gramos netos de heroína con una riqueza base del 86,8% y en el interior de un doble fondo practicado en sus zapatos, dos paquetes más, conteniendo 682'800 gramos netos de la misma sustancia con una riqueza del 89'69 cuyo valor total aproximado en el mercado clandestino es de 3.6.000.000 de ptas. sustancia destinada al también procesado Sr. Carlos Manuel , por cuenta de los cuales había realizado el viaje y con intención de comerciar con la misma. Al mismo procesado Sr. Jorge se le ocupó entre otros efectos 18.000 rupias y 250 marcos alemanes procedentes del ilícito comercio.
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- Sobre las 21'25 horas del día 17 de octubre de 1999 los procesados Jesús Ángel y Don Gregorio fueron identificados por funcionarios del grupo GIFA cuando abandonaron un bar sito en la calle Roig de Barcelona ocupándose al segundo, escondido en el interior de los calzoncillos, un envoltorio de plástico conteniendo 51'249 gramos brutos, que resultó contener 50'788 gramos netos, de heroína con una riqueza en base de 81% cuyo valor aproximado en el mercado clandestino es de 65.000 ptas. Previamente había convenido con el primero la entrega de dicha sustancia para su posterior transmisión por precio a terceros. Al Sr. Jesús Ángel se le intervino además un envoltorio de plástico conteniendo 1,183 gramos brutos, de los que resultaron 1,095 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 33,5%, y entre otros efectos, 50.000 ptas. en efectivo.
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- El 20 de octubre de 1999 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000NUM000 , NUM001NUM002 de Barcelona en el que se halló, entre otros efectos, cinco bolsas de diferentes tamaños conteniendo un total de 314 gramos brutos, de los que resultaron 270 gramos netos de heroína con una riqueza base de 84'7 sustancia que el procesado Sr. Gregorio poseía para destinarla a la transmisión a terceros a título lucrativo y cuyo valor en el mercado clandestino es de 390.000 ptas.
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- Sobre las 20 horas de ldía 13 de junio de 1999 un individuo al que no afecta la presente resolución llegó al mismo aeropuerto de El Prat de Llobregat procedente de Islamabad (Pakistán), vía Londres, portando en el interior de un doble fondo practicado en los zapatos 6 pastillas conteniendo 959 gramos brutos, de los que resultaron 873'205 gramos netos del estupefaciente heroína con una riqueza en base del 77'3% cuyo valor aproximado en el mercado clandestino es de 11.508.750 ptas. El procesado Juan Ignacio acompañó a dicho individuo al Aeropuerto y no consta suficientemente quien era su destinatario.
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- El 18 de octubre de 1999 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 , NUM003 , NUM002NUM002 de Barcelona perteneciente al procesado Gregorio en el que se encontraron, entre otros efectos, un permiso de trabajo y residencia de España a nombre de Jose Carlos NIE NUM004 nº NUM005 sin fotografía del titular, resultando ser una reproducción de un documento auténtico realizada mediante un sistema de impresión planográfico y cumplimentada con sellos en tinta, firmas y caracteres.
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- El Sr. Jesús Ángel poseía una carta de identidad y un permiso de conducir portugueses con los cuales se identificaba resultando que: 1º) Sobre un soporte auténtico de una tarjeta de identidad portuguesa para ciudadano extranjero con número de identificación NUM006 se había manipulado, colocando la fotografía del procesado y sobre ella un troquelado que no tenía una exacta continuidad en el soporte del documento y 2º) el permiso de conducir portugués con número de identificación NUM007 y en el que aparecía dicho procesado como titular es totalmente falso por no reunir las características usadas habitualmente en los soportes de documentos auténticos. No consta que dichas alteraciones hubieran sido realizadas en territorio español."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jesús Ángel anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 28 de noviembre de 2002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 de enero de 2003, el Procurador D. Juan Luis Cárdenas Porras en nombre de D. Jesús Ángel interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, al amparo del art. 851.1 de la LECr. por quebrantamiento de forma, al no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados.
Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ por conculcación de preceptos constitucionales, contenidos en el art. 24.1 y 2 de la CE, al haberse producido indefensión, vulnerándose el principio acusatorio.
Tercero, al amparo del art. 849.2. por error en la apreciación de la prueba, incurriendo en vulneración del principio de presunción de inocencia.
Cuarto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 368 del CP en grado de consumación.
Quinto, por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos al haber sido erróneamente interpretada por el Tribunal " a quo".
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 16-10-03, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 20 de febrero de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 11-2-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo encuentra su amparo en el art. 851.1 de la LECr. por quebrantamiento de forma, al no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados.
Implica este motivo el incumplimiento por el Tribunal de instancia de la regla 2ª del art. 142 LECr. en concordancia con el art .248.3 LOPJ que impone en la redacción de las sentencias "que se consignen en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados".
Conforme reiterada jurisprudencia el vicio procesal surge exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos.
Por otra parte el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad (STS 4-10-86, 21-1-89).
Pues bien, en este supuesto el ordinal segundo de los Hechos probados de la sentencia recurrida dice textualmente que "Sobre las 21´25 horas del día 17 de octubre de 1.999 los procesados D. Jesús Ángel y D. Gregorio fueron identificados por funcionarios del grupo GIFA cuando abandonaron un bar sito en la calle Roig de Barcelona ocupándose al segundo, escondido en el interior de los calzoncillos, un envoltorio de plástico conteniendo 51´249 grs. brutos, que resultó contener 50´78 netos, de heroína, con una riqueza en base de 81%, cuyo valor aproximado en el mercado clandestino es de 65.000 pts. Previamente había convenido con el primero la entrega de dicha substancia para su posterior transmisión por precio a terceros. Al Sr. Jesús Ángel se le intervino además, entre otros efectos, 50.000 ptas. en efectivo".
Como se ve, no hay obscuridad ni ambigüedad en la redacción, precisándose qué actividad es la realizada por cada uno de los dos acusados y el acuerdo existente entre los mismos.
El motivo ha de ser desestimado.
El motivo siguiente se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ por conculcación de preceptos constitucionales, contenidos en el art. 24.1 y 2 de la CE, al haberse producido indefensión, vulnerándose el principio acusatorio.
Tampoco puede ser acogido, puesto que se basa en que la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia es superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, y si ello ha sucedido ha sido por observancia del principio de legalidad, en cuanto que -como argumenta con acierto el Tribunal de instancia- concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, con arreglo a la regla 3ª del art. 66 del CP, la pena ha de imponerse en la mitad superior a la establecida en la Ley como tipo. De modo que extendiéndose las última entre los 3 y los 9 años, la aplicable al caso no podría bajar de 6 años; es decir, por encima de los 5 años pedidos por el Ministerio Fiscal.
La STS nº 235/03, de 19 de febrero recuerda que las consecuencias sancionadoras de ello vienen impuestas al Tribunal, como una derivación del principio de legalidad y del sentido del brocardo "iura novit curia", directamente desde la norma (art. 368 CP), como reitera la doctrina de esta Sala, en Sentencias como las de 11 de Noviembre y 12 de Diciembre de 1991 o 22 de Enero de 1992, entre otras, y confirma el Tribunal Constitucional, en las de 16 de Febrero y 17 de Octubre de 1993, por ejemplo.
Al amparo del art. 849.2. por error en la apreciación de la prueba, incurriendo en vulneración del principio de presunción de inocencia, esgrime el siguiente motivo el recurrente.
Salvando la contradicción en la formulación del motivo, que supone alegar error en la apreciación de la prueba y a la vez que no existe ninguna de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, el motivo no puede ser estimado en ninguna de sus dos vertientes.
Por lo que se refiere al segundo aspecto del motivo, baste para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba.
La Sala de instancia en su fundamento de derecho decimocuarto argumenta que existía un acuerdo previo en orden a la posterior distribución a terceros de la heroína, que le fue intervenida al Sr. Gregorio entre éste y el Sr. Jesús Ángel . Y cita en apoyo de tal conclusión la declaración del último negando en la Vista cualquier relación con Gregorio , lo que contradice la que prestó, ante el Juez instructor y asistido por Letrado, Jesús Ángel , admitiendo "que hace tres meses que conoce al otro detenido, que le telefonea una vez al... ya que éste le suministra heroína que consume, unos dos gramos al mes... que le pidió dos gramos y le dijo que se los pesara bien". Igualmente, se apoya el Tribunal en la declaración ante el Juez instructor del Sr. Gregorio , asistido de letrado, en la que admite que estaba con Jesús Ángel y que le conoce como Germán .
Tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador el testimonio -al que hay que dar el valor que le reconocen los arts. 297 y 717 de la LECr., en cuanto a los hechos de conocimiento propio (STS nº 1014/02, de 31 de mayo)- del Guardia Civil NUM008 (fº 495 vtº y ss. del Acta de la Vista), que actuó junto a su compañero NUM009 (fº 491 y ss del Acta), sobre la concurrencia de los dos acusados y su detención en la puerta del Bar, y ocupación a uno de la cantidad de droga hecha constar, y al otro de la cantidad de dinero reseñada. E igualmente las transcripciones telefónicas (de cuya corrección, así como de ausencia de manipulación de las cintas, certificaron en la Vista -fº498 vtº- los peritos GC NUM010 y NUM011 ) correspondientes a la intervención autorizada del nº NUM012 , donde se evidencia que dos días antes de la reunión, Gregorio queda con "Germán ", y al día siguiente vuelve a quedar para el día siguiente -en el que son detenidos- y el último le pide al otro que lleve "cincuenta", cantidad que coincide con los gramos portados por el Sr. Gregorio . Además, contó la Sala con que en el teléfono que se interviene a Jesús Ángel , figura la llamada del Sr Gregorio ; y con que en la libreta perteneciente al Sr. Gregorio figure un teléfono con el número correspondiente al intervenido a Jesús Ángel , junto al que figura el nombre de "Germán ".
En cuanto al error en la apreciación de la prueba, conforme al art 849.2 LECr. éste ha de demostrarse, necesariamente mediante documento o documentos que obren en la causa y no resulten desvirtuados por otras pruebas, no teniendo aquélla condición las pruebas personales documentadas, tales como las declaraciones de los acusados (STS 1266/95, de 17 de diciembre, 190/96, de 4 de marzo, 788/98, de 1 de junio, 298/2000, de 22 de febrero), por lo que no habiéndose señalado la documentación que, reuniendo los requisitos legales y jurisprudenciales, pudo producir el efecto pretendido, el submotivo ha de ser desestimado .
Este motivo se formula, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 368 del CP en grado de consumación, entendiendo el recurrente que los hechos deberían haberse calificado como realizados únicamente en grado de tentativa, pues fue detenido antes de hacerse cargo de la droga.
La pretensión no puede ser acogida. Como razona la sentencia de instancia, no es óbice para la consumación del delito previsto en el art. 368 del CP que el procesado no tuviera la posesión material de la droga, pues el acuerdo previo de transmisión, seguido del encuentro personal para verificar la entrega, produce la consumación, tanto para el transmitente, como para el adquirente, aunque este no hubiere alcanzado la posesión física de la droga.
La STS nº 1592/03, de 25 de noviembre, recuerda que la doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor (STS nº 2354/2001, de 12 diciembre).
Por su parte, la STS nº 1553-02, de 18 de septiembre, en relación con la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha señalado que la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el derogado art. 344 del CP de 1973 y ahora en el 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30-6-1982, 21-1, 19-4 y 30-9-1988, 15 y 21-3, 27-10 y 14- 11-1989, 4-3-1992, 2, 13 y 16-7-1983, 30-5 y 8-8-1994, 3-4-1997 y 1567/1998 de 7-12, entre otras muchas).
Por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos al haber sido erróneamente interpretada por el Tribunal " a quo", articula el recurrente su último motivo.
Igualmente ha de ser desestimado, ya que la prueba de la que deriva el error cometido, según pretende el recurrente, se centra en el acta de reconocimiento efectuada por la testigo Sra. Lourdes , respecto del recurrente como la persona que le suministraba droga, pero en fechas remotas y no en las próximas a los hechos de autos, y sabido es que, como más arriba se ha dicho no se trata de una prueba documental, sino de una prueba personal documentada, que carece de literosuficiencia para viabilizar el motivo tal como se ha planteado. Además, aunque el Tribunal haga una referencia a tal diligencia, lo cierto es que de ningún modo resulta determinante para sustentar la prueba de cargo, de modo que, por lo anteriormente expuesto, se puede alcanzar la misma conclusión prescindiéndose absolutamente de su resultado.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representación de D. Jesús Ángel haciendo imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr., y decretando la pérdida del depósito constituido, en su caso.
III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Jesús Ángel contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 6 de septiembre de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública y falsedad documental condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas, y a la pérdida del depósito si se hubiere constituido .
Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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