SAP Baleares 12/2013, 18 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 12/2013 |
| Fecha | 18 Enero 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera.
Rollo : 185/12
Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MAHON.
Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/2012
SENTENCIA Num. 12/13
DON ANTONIO JOSE TERRASA GARCIA
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA, a 18 de Enero de 2013.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. ANTONIO JOSE TERRASA GARCIA y de las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE, el presente Rollo núm. 185/2012, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 58/2012 dictada el de de por el Juzgado de lo Penal número 1 de Mahón en el Procedimiento Abreviado nº 35/2012, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes
En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo Fallo dispone: "Que debo condenar y condeno a Sixto Y Jose Carlos como autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 (modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud) y 369.5º (notoria importancia)del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuarenta mil euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.
Asimismo se decreta el comiso del vehículo intervenido marca Volkswagen, modelo Pasta, matrícula H-....-IQ e igualmente el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada(...)".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sixto y por la representación procesal de Jose Carlos .
Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal quien interesó la desestimación de ambos recurso.
Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.
HECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.
RECURSO DE Sixto .
El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Sixto se basa, sintetizadamente, en lo siguiente:
El recurrente ha negado que tuviera conocimiento del contenido real de la droga, peso y ubicación así como que tuviera intención de colaborar en el tráfico de estupefacientes.
Es cierto que hubo promesa de entrega de 1.500 euros pero por el transporte del vehículo. La mera sospecha no es suficiente para su condena. Se combate el elemento subjetivo del injusto. Los datos expuestos por la sentencia no son suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
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- Subsidiariamente, se alega la infracción de ley por indebida aplicación del art. 61 y 15 del CP . Al no haber tomado parte el recurrente en los pactos y gestiones del acto ilícito, nos hallaríamos ante un supuesto de tentativa.
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- Procede apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .
Interesa sean estimados los motivos de impugnación.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.
En primer lugar y dado que el recurrente alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, debe decirse que una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia, se encuentra la afirmación de que sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar la misma, la que reúna las dos condiciones siguientes: de un lado, que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de otro lado, que se practique en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, cuando sea imposible su reproducción en aquél acto y siempre que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.
Por el recurrente no se expone en sus alegaciones que alguna de las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral haya sido obtenida vulnerando derechos fundamentales o que en el acto de juicio no se hayan practicado con las debidas garantías. En realidad lo que viene a exponer es que la practicada no es suficiente para enervar el mencionado principio. De ahí que deba concluirse que hay prueba válidamente obtenida siendo cuestión distinta su suficiencia o insuficiencia.
En segundo lugar, y dentro del epígrafe que el recurrente titula como infracción del principio de presunción de inocencia, combate la conclusión del Juez a quo sobre la existencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, el conocimiento de que transportaba la droga. Expone que no lo sabía y sólo tenía una mera sospecha que no es suficiente para alcanzar un pronunciamiento condenatorio.
Al respecto, y afirmada esa "sospecha" más con todos los motivos(hasta 6) que expresa el Juez a quo en el fundamento segundo de la combatida, ha de concluirse que el hoy recurrente sabía cual era el contenido del transporte que realizaba y su finalidad o por lo menos que estaba aceptando que el mismo pudiera contener droga, tratándose en este caso de un claro supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento, que viene a centrar la idea del dolo eventual en el agente que si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta las consecuencias de su ilícito actuar, pues como señalan las STS de 29 de enero de 1999 y 16 de octubre de 2000, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. En el mismo sentido se pronuncian las STS de 12 de febrero y 3 de mayo de 2007 ; y en concreto la STS de 28 de febrero de 2007 que establece lo siguiente: "quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS 941/2002, 1583/2000, 1637/99 ).
Por lo anterior el motivo ha de ser desestimado.
Interesado en el recurso la aplicación de la tentativa, la Sala ha de rechazar íntegramente esta pretensión. En este sentido la STS 208/2004 de 12 de Febrero RJ 2004/27, remitiéndose a la STS 1592/03 de 25 de noviembre (RJ 2003/9464) recordaba que la doctrina de dicha Sala ( STS 26 de marzo de 1997 (RJ 1997/1954 ) y 21 de junio de 1999 Nº 1000/1999 ( RJ 1999/5663) entre otras, señalaba la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor ( STS 2354/2001 de 12 de diciembre ( RJ 2001/1290). Señalando la STS 11553-02 de 18 de septiembre (RJ 2002/ 9011) el criterio restrictivo seguido por la jurisprudencia de dicha Sala a la hora de admitir la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, por entender que constituye un delito de mera actividad en el que es difícil que cualquiera acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de promover, facilitar o favorecer el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal. Así mismo, la STS 796/ 2004 de 25 de junio reflejaba que se trata de un delito en el que el acto de tráfico o la introducción en circuito de transmisión es suficiente para la consumación.
En el caso que nos ocupa, la conducta del recurrente descrita en los hechos probados, realizando el transporte del vehículo en el que se hallaba la droga, desde Barcelona a Mahón, constituye un delito contra la salud pública, consumado, en el que la actuación de aquel no puede entenderse...
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