STS 106/1999, 29 de Enero de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, instruyó sumario 3616/96 contra , por Delito de negativa a la prestación del servicio militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que con fecha 8 de nvoembre de 1996, D. Alvaro , de 21 años de edad, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, tras ser legalmente citado para el cumplimiento del Servicio Militar y debiendo efectuar su incorporación el día 11 de noviembre de 1996 en el Cuartel General Menacho de Badajoz, manifestó explícitamente su negativa a cumplir el mencionado servicio presentando en el Juzgado de Guardia de Barcleona un escrito en el que sin alegar causa legal alguna se declaraba insumiso.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado D. Alvaro , en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. Prisión de seis meses.

2. La pena de inhabilitación absoluta por el tiempo de díez años.

Al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se declara de abono al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad durante la sustantación de la causa, siempre que no le hubiera sido de abono de otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente al acusado, a quien se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación, porinfracción de ley y quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, ante estas sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Alvaro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo de lo previsto en el art. 850, apartado 1º de la Ley de Ritos, quebrantamiento de forma por haberse denegado las pruebas documental y testifical propuestas al incio de las sesiones del juicio oral.

Al amparo de lo previsto en el apartado 4º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por haberse declarado impertinentes las preguntas que se relacionan en la exposición del presente motivo, cuando eran importantes para el resultado del juicio.

Al amparo del art. 851 apartado 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma d ela sentencia impugnada por no haberse resuelto todos los puntos objeto de la defensa.

Al amparo del art. 849 apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 604 del Código Penal por inexistencia del dolo específico de atentado a la defensa nacional previsto en el capítulo en el que se halla enmarcado dicho precepto, y todo ello además, en relación con la jurisprudencia de esa Sala y entre otras las sentencias de 16 de febrero de 1957 y 25 de mayo de 1959.

Al amparo del mismo ordinal que el anterior 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de la sentencia impugnada por no aplicación de la eximente 5ª art. 20 del vigente Código Penal, o alternativamente, las atenuantes 1ª y 6ª del art. 21 del propio Código.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Ritos, infracción por la sentencia impugnada del art.

21.4º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 21 de Enero de 1999.

1.- La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar a la que opone seis motivos de impugnación que por su orden examinaremos.

En el primero, formalizado por quebrantamiento de forma, denuncia la denegación de la prueba documental y testifical propuesta (art. 850.1 LECr.), en referencia a los certificados de la Universidad y Claustro de la Universidad en la que se declaraba su pertenencia a los mismos y se destacaba la realización de funciones que "desarrollaban los valores de diálogo, voluntariedad y solidaridad". Igualmente acreditaban su adscripción a Comisiones de Reglamento, de Valoración del profesorado, económica y junta electoral. La testifical denegada se refería a los firmantes de los certificados antedichos y a miembros de una asociación estudiantil, a la que pertenecía el impugnante, con la intención de acreditar, además de los extremos contenidos en la documental, "su participación en programas de solidaridad con los países del este europeo".

2. - La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

   La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada.

4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

   Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

   A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

   La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

   La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".3.- La prueba fue propuesta con las formalidades que para su practica prevé la ley procesal penal. Se propuso directamente en el juicio oral y el tribunal la denegó por no ser relevante pra el enjuiciamiento, por lo que procede analizar desde esta perspectiva la impugnación.

   El objeto del proceso lo constituye, según resulta de los escritos de calificación, la conducta del acusado negándose al servicio militar obligatorio sin expresar una causa legal. Frente a esa conducta, la acreditación pretendida de su pertenencia a un Claustro de Universidad y a distintas Comisiones, contenido de la documental denegada, no guarda relación alguna.

   De la misma manera, la testifical de los firmantes de los Certificados son innecesarias, dado el contenido de la documental, y la de miembros de su misma asociación estudiantil para tratar de acreditar "su participación en programas de solidaridad con los países del este europeo", tampoco guarda relación con el objeto del proceso. Aun cuando se acreditaran tales conductas, por encomiables que pudieran ser consideradas, no afectarían al objeto del proceso ni a la subsunción penal de la conducta enjuiciada, pues los valores y fuerzas morales que se pretenden acreditar como concurrentes en el acusado no alteran el contenido de la exigencia, constitucional y legal, para el cumplimiento del servicio militar y, alternativamente, de la prestación social sustitutoria.

   El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado.

En el segundo motivo denunica el quebrantamiento de forma que, a su juicio, se produjo en el enjuiciamiento al declararse impertinentes determinadas preguntas formuladas por la defensa del acusado a su defendido (art. 850.4 LECrim.). Las preguntas declaradas impertinentes se referían a la pertenencia "al Claustro de la Universidad (actividades del bloque independentista sobre los Países del Este); qué entiende por defensa del Estado; y si cobraba o no cantidades económicas por estas actividades".

2. - La vía impugnatoria elegida, el quebrantamiento de forma por denegación de preguntas participa de la misma naturaleza y sus requisitos son similares a los expuestos en el primer fundamento de esta resolución, que ahora se reproducen.

Las preguntas denegadas, antes expuestas, por las que se requería del acusado la acreditación de hechos, como su pertenencia al claustro de la Universidad y la realización de actuaciones solidarias con los países del este europeo aunque, se repite, pueden ser tenidas por encomiables, no guardan relación alguna con el objeto del proceso y no refieren una causa legal que permita la negativa a la prestación del servicio militar.

La declaración de impertinencia fue correcta y el motivo, en consencuencia, debe ser desestimado.

1.- En el tercer motivo, tambien formalizado por quebrantamiento de forma, denuncia el defecto en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a las pretensiones de la defensa, art. 851-3 de la ley procesal, la denominada incongruencia omisiva.

2. - La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundametal a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

   Son requisitos del motivo impugnatorio:

   1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

   2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

   No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.3.- Refiere la incongruencia omisiva para no darse respuesta a las atenuantes invocados en el escrito de defensa y al planteamiento de una cuestión de constitucionalidad sobre el art. 604 Cp. en relación con el art. 25.2 de la Constitución.

   Respecto el primer apartado, el propio recurrente admite en la impugnación que se ha dado respuesta en la sentencia, rechazándolas, "pero los rechaza sin mayor tipo de argumentación", lo que supone una reconversión del contenido de la impugnación, pues ya no se referirá a la incongruencia omisiva, sino a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación (art. 120.3 CE).

   La desestimación procede tras analizar la sentencia, fundamento cuarto, en el que en una escueta argumentación se afirma la no concurrencia de los elementos esenciales de las alegadas eximentes y atenuantes.

   El recurrente estimó concurrente los eximentes de estado de necesidad, como completa o incompleta, y los atenuantes de estado pasional y de arrepentimiento y, en cualquier caso, la del número 6 del art. 21, la de análoga significaciónDel relato fáctico no se deduce ningún hecho que permita la subsunción en alguna de las eximentes o atenuantes invocadas, y tampoco se practicó una actividad probatoria que acreditara, o tratara de acreditar, una situación de conflicto, propio del estado de necesidad, o una situación de menor culpabilidad, ya por la concurrencia de un estado pasional, ya por un arrepentimiento.

   Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala negando la concurrencia de causa de justificación denunciada del estado de necesidad a la situación fáctica descrita ( STS. 11.6.98 y 19.1.98), al no existir el conflicto que se generaría cuando no exista otra alternativa o solución que sacrificar otro bien o deber jurídico par salvar el que se alega está en peligro. "La base del estado de necesidad esta ausente al no poderse afirmar la inevitabilidad", lo que impide tanto la aplicación de la eximente de estado de necesidad, tanto completa con incompleta.

   Asi analizado, no concurren los presupuestos esenciales de las causas de justificación (art. 20.5 Cp) y las circunstancias de atenuación deducidas (arts. 21.3 y 4 y 6 Cp) que se postulan y a las que la sentencia de instancia ha dado la respuesta en el fundamento referido.

4. - En el segundo apartado de esta impugnación, el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad por la colisión de la pena privativa de libertad con el mandato constitucional del art. 25.2 de la Constitución, al entender que las penas privativas de libertad del art. 604 no satisfacen la orientación a la reinserción y resocialización del autor del hecho delictivo, también debe ser desestimado.

   La vigente redacción del art. 604, que ha suprimido la pena privativa de libertad y ha reducido sensiblemente al duración de la inhabilitación, resta contenido a la impugnación.

   El motivo, consecuentemente, se desestima.

1.- Con amparo en el art. 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 604 del Código penal a los hechos probados "por inexistencia del dolo específico de atentado a la defensa nacional previsto en el capítulo en que se halla enmarcado dicho precepto".

2. - La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho probado denunciando la errónea aplicación, aplicación indebida o inaplicación, del precepto penal que invoca en la impugnación.

   Desde esta perspectiva, el motivo se desestima al declararse probado que el acusado, conocedor de la obligación de comparecer en el día señalado para la presentación, "manifestó explícitamente su negativa a cumplir el invocado servicio militar sin alegar causa legal". Es decir, el acusado conocía el contenido de obligación impuesta y voluntariamente omitió el comportamiento debido impuesto por la norma, lo que permite rellenar el contenido subjetivo del tipo penal que ha sido aplicado.

3. - El bien jurídico protegido por el tipo penal se integra por los valores ideales del orden social, normalmente deducidos de la Constitución, que constituyen los presupuestos esenciales para la vida en sociedad y la convivencia.La Constitución española proclama, en su art. 30, el derecho y el deber de los españoles de defender a España, pues la defensa nacional es una de las funciones esenciales del Estado (art. 8.1 y 30 de la Constitución). En este mismo artículo, se previene la posible e individualizada colisión que este deber puede producir en su armonización con otros derechos y proclama el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar y la regulación de una prestación social sustitutoria (art. 30.2 CE). A partir de esta previsión constitucional se ha sugerido doctrinalmente una doble configuración del bien jurídico, bien el servicio militar bien la defensa nacional que, en este caso, se integraría tanto por el servicio militar como con la prestación social sustitutoria.

   En su desarrollo del art. 30 de la Constitución, la Ley Orgánica 13/91, de 20 de diciembre, y el Real Decreto ley 17/97, de 10 de octubre, declaran obligatorio el servicio militar, sin que la previsión de los excedentes de reemplazo desnaturalice el carácter obligatorio del servicio militar pues el legislador puede prever diversas formas de materializar la forma de prestación del servicio militar y regular distintos plazos del mismo.

   La ley reguladora del servicio militar introdujo en el ordenamiento penal unos preceptos -art. 135 bis (anterior Cp)- que otorgaban protección jurídica penal al bien jurídico defensa nacional surgido de la Constitución. El Código penal de 1995 dio nueva redacción al precepto, art. 604, cuyas consecuencias jurídicas aparecen modificadas por la Ley Orgánica 7/98, de 5 de octubre.

   Las distintas tipificaciones examinadas se corresponden a distintas formas de proteger el mismo bien jurídico, emanado del art. 30 de la Constitución, sin que se vea alterado por las distintas previsiones legales sobre la prestación del servicio militar obligatorio.

   La conducta que se declara probada, la negativa a la prestación del servicio militar obligatorio, sin causa legal que lo justifique, lesiona el bien jurídico protegido penalmente en los términos que se acaba de reseñar.

   El recurrente conocía que su acción lesionaba el bien jurídico y realizó una conducta contraria al mandato legal, por lo que procede la desestimación del motivo.

1.- Con el mismo amparo procesal que el desarrollado en el motivo anterior, denuncia la inaplicación al hecho probado de la eximente 5ª del art. 20 del Código penal y, alternativamente, los atenuantes 1 y 6 del art. 21 del mismo Código.

Entiende el recurrente la existencia de un conflicto entre la prestación debida y la colisión con su libertad ideológica y su conciencia y añade que, en este caso, además no se ha producido lesión alguna a la defensa nacional como resulta de la argumentación desarrollada en el anterior motivo.

2. - El motivo se desestima.

El Tribunal Constitucional, STC 55/96, de 28 de marzo, ha declarado que la libertad ideológica no resulta por sí sola suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos.

El derecho fundamental a la libertad ideológica tiene previsto en su propia proclamación limitaciones que el art. 16 CE concreta en las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley. Este no debe ser entendido exclusivamente como perturbación de orden material, sino que va referido a un significado jurídico institucional comprensivo de los intereses y fines generales y básicos que constituyen el fundamento ético-social de la total ordenación jurídica en el seno del Estado (Cfr. STS 27.6.97). Consecuentemente, las limitaciones del derecho fundamental a la libertad de ideología pueden ser articuladas en torno al mantenimiento del orden público.

Desde esta perspectiva no procede la subsunción solicitada sobre la existencia de un conflicto de bienes, como eximente completa o incompleta o de análoga significación.

Por último denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 21.4 del Código penal, la atenuante de arrepentimiento espontáneo, confesando a las autoridades la infracción cometida.

Cifra el contenido del presupuesto de la atenuación en la manifestación explícita de su conducta, omisiva de la prestación debida, en el Juzgado de guardia, precisamente el mismo contenido delpresupuesto típico de la conducta prevenida en el art. 604 del Código penal, por lo que la aplicación de la atenuante resulta, en este caso, incompatible en los términos del art. 67 del Código penal.

La circunstancia de atenuación exige que el autor realice la confesión de la infracción cometida, extremo no concurrrente en el supuesto que se examina toda vez que, en este caso, no se participa una infracción sino que la comunicación al Juzgado de guardia tiene por objeto manifestar explícitamente una oposición a la obligación debida, es decir, es en ese momento cuando exterioriza su voluntad contraria a la exigencia legal, realizando así el tipo omisivo.

El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado.

No obstante lo anterior, procede aplicar las nuevas consecuencias jurídicas del art. 604 del Código penal, que como se ha dicho suprimen la pena privativa de libertad y reducen sensiblemente la pena de inhabilitación, que se considera mas favorables por lo que se aplica retroactivamente y de oficio, conforme a sus Disposiciones Transitorias, imponiendo la pena de inhabilitación en su tramo mínimo al considerarle la mas adecuada a la gravedad del hecho.

III.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de cuatro años de inhabilitación especial.

3. FALLO Que debermos condenar y condenamos al acusado Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, previsto y penado en el artículo 604 del vigente Código Penal, por resultar más favorable, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad Criminal, a la pena de cuatro años de inhabilitación para empleo o cargo público. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.