STS 932/2000, 29 de Mayo de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Coruña, instruyó sumario 193/96 contra Pedro Jesús , Lina , Joaquín , Luis Pablo y " DIRECCION003 .", por delito continuado de falsificación en documentos mercantiles y estafa en concurso ideal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 13 de Abril mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado, que el acusado Pedro Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, y su esposa Claudia , el 25 de noviembre de 1998, ante el Notario de esta ciudad

D. Fernando Alba Puente, formalizaron contrato de permuta con los hermanos D. Rosendo y Dª Sofía , en virtud del cual recibián el pleno dominio del solar sito en la AVENIDA000 de A Coruña, que mide 685 metros y 57 decímetros cuadrados, que linda frente, AVENIDA000 , derecha entrando, patio mancomunado y pared posterior de las casas nº s NUM000 de la CALLE000 , NUM001 de la AVENIDA001 y NUM002 de DIRECCION000 ; izquierda, finca segregada y finca de Promociones "CAPS, S.A." y espalda DIRECCION000 . Inscrito en el Registro de la Propiedad nº de A Coruña, finca nº NUM003 , inscripción NUM004 , folio NUM005 vuelto del Libro NUM006 , a cambio de construir para los transmitientes un edificio de planta baja, seis pisos altos, aprovechamiento bajo cubierta y cinco niveles de sótanos; estableciéndose que la obra la terminaría y sería entregada por los adquirientes del solar, el día 2 de julio de 1991.

Pedro Jesús , en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, manifestando que en el mencionado solar, se proponía levantar dos edificios, en fechas anteriores a la formalización de la mencionada permuta, inició la promoción y venta de los futuros pisos y plazas de garaje a construir en los mismos y, dándola denominación de edificio " DIRECCION001 " al que iba a ser levantado al nº NUM007 de la AVENIDA000 y la de " DIRECCION002 " a otro a construir en la DIRECCION000 , concertó en documentos privados en lso que se determinaban el precio total de cada uno y la cantidad que al comprador le entregaba por adelantado en el momento de la firma, a la venta de los siguientes: 1) El 8 de marzo de 1988 vendió a Jesús Ángel y María Dolores una plaza de garaje en el DIRECCION001 " por el precio de 1millón de pesetas, de los que recibió en el momento de la firma 250.000 pts.; 2) En la misma fecha vendió otra plaza de garaje en el mismo edificio a Ángel Daniel y Filomena , por un millón de pesetas, de los que en el momento de la firma, recibió 250.000 pts.; 3) El mismo dia vendió a Rodrigo y Leonor , otra plaza de garaje en el mismo edificio por 1 millón de pesetas, de las que en el momento de la firma recibió 250.000 pts; 4) El 9.3.88, vendió a Diego y Magdalena , otra plaza de garaje en el mismo edificio, por 800.000 pts., de las que en ele momento de la firma recibió 250.000 pts.; 5) El 10.3.88, vendió a Juan Pablo y Amanda , 2 plazas de garaje en el edificio " DIRECCION002 " por el precio de 2.000.000 de pts. de las que recibió en el momento de la firma 500.000 pts.; 6) En el mes de marzo de 1988, vendió a Daniel y Olga , una plaza de garaje en el DIRECCION001 ", por el que recibió 250.000 pts. en tres plazos; 7) El 10.3.88, vendió a Alicia , una plaza de garaje en el DIRECCION001 " por el precio de 1.000.000 de pts., recibiendo en el acto 250.000 pts.; 8) El 10 de marzo de 1988, vendió a José y Inés , una plaza de garaje en el DIRECCION001 " por el precio de 1.000.000 de pts., de las que recibió en el momento de la firma 250.000 pts.

Con posterioridad el 29.6.88 vendió a los anteriores el piso 4º B con trastero y una plaza de garaje, en dicho edificio por el precio de 11.500.000 pts. de las que recibió 3.000.000 pts. en el momento de la firma.

9) El 11.3.88, vendió a Antonio y Daniela , una plaza de garaje en el DIRECCION001 " por precio de

1.000.000 pts. de las que en el momento de la firma recibió 250.000 pts.; 10) El 28.3.88, vendió a Alberto y Aurora , una plaza de garaje situada en el DIRECCION001 " por el precio de 1.000.000 de pts. de las que en el momento de la firma recibió 250.000 pts.; 11) El 27.4.88, vendió a Pedro Antonio y Encarna , una plaza de garaje situada en el DIRECCION001 " por el precio de 1.00.000 pts., de las que en el moemnto de la firma recibió 250.000 pts.; 12) El 3.5.88, vendió a Simón y Nieves , una plaza de garaje situada en el DIRECCION001 " por el precio de 1.000.000 de pts. de las que en el momento de la firma recibió 250.000 pts.; 13) El 10 de mayo de 1988, vendió a Luis Manuel , el piso NUM004 C, con plaza de agaraje y trastero situado en el DIRECCION001 " por el precio de 7.000.000 de pts., de las que en el momento de la firma recibió 3.500.000 pts.; en la misma fecha, el piso NUM009 C, con plaza de garaje y trastero, situado en el DIRECCION001 ", por el precio de 7.000.000 de pts., de las que en el momento de la firma recibió

3.500.000; y el piso NUM010 B y duplex, con garaje y trastero, situado en el DIRECCION001 " por el precio de 14.000.000 de pts., de las que en el momento de la firma recibió 7.000.000 pts.; 14) El 16 de mayo de 1988, vendió el piso NUM011 A, con garaje y trastero, situado en el DIRECCION001 ", por el precio de

10.500.000 pts, de las que en el momento de la firma recibió 4.000.000 pts.; y en la misma fecha, el piso NUM004 A, con garaje y trastero, situado en el DIRECCION001 " por el precio de 10.500.000 pts, de las que en el momento de la firma recibió 4.000.000 pts.; 15) El 23.5.88, vendió a Adolfo y a Ariadna , el piso NUM004 B y una plaza de garaje, situado en el DIRECCION001 " por el precio 10.500.000 pts., de las que en el momento de la firma recibió 3.500.000 pts.; 16) El 24.5.88, vendió a Luis Miguel y Luisa , el piso NUM009 A, con garaje y trastero, del DIRECCION001 " por el precio de 10.500.000 pts, de las que en el momento de la firma recibió 3.675.000 pts. Con posterioridad, le fue devuelta la suma de 1.450.000 pts., por lo que el perjuicio causado asciende a 2.225.000 pts.; 17) El 27.7.88, vendió a Jose Ramón y Amelia , el piso NUM009 B, con garaje y trastero, situado en el EDIFICIO000 , por el precio de 13.000.000 de pesetas de las que en el momento de la firma recibió 4.550.000 pts. Posteriormente les vendió otra plaza de garaje, en el mismo edificio, por el precio de 900.000 pts. de las que cobró la totalidad de la cantidad; 18) El

28.7.88, vendió a Jesús María , una plaza de garaje, situada en el DIRECCION001 " por el precio de

1.200.000 pts., de las que recibió en el momento de laf irma 250.000 pts.; 19) El 29.7.88, vendió a Luis María y Sergio , una plaza de garaje situada en el edificio de la C/ DIRECCION000 , por el precio de

1.000.000 pts., de las que en el momento de la firma recibió 250.000 pts.; 20) El 9.3.89, vendió a Eloy y Natalia , el piso NUM000 C, una plaza de garaje y trastero, situado en el DIRECCION001 ", por el precio de

9.000.000 pts., de las que en el momento de la firma recibió 1.700.000 pts.; 21) El 29.3.89, vendió a Germán el piso NUM011 C, con trastero y plaza de garaje, situado en el DIRECCION001 ", por el precio de

9.000.000 pts, de las que en el momento de la firma recibió 1.500.000 pts. En la misma fecha, el piso NUM012 C del mismo edificio, con plaza de garaje, por el precio de 8.000.000 pts., pagando en el momento de la firma 1.500.000 pts.; 22) El 30.3.89, vendió a Federico y Mercedes , una plaza de garaje situada en el DIRECCION001 ", por el precio de 1.200.000 pts. de las que en el momento de la firma recibió 300.000 pts. de las que en el momento de la firma recibió 300.000 pts.; 23) El 28.4.89, vendió a Alejandra , el piso NUM004 B, con trastero y plaza de garaje, situado en el edificio " DIRECCION002 " por el precio de

13.000.000 de pts., de las que en el momento de la firma recibió 3.500.000 pts.; 24) El 10.5.89, vendió a Jose Francisco y Consuelo , el último sótano del DIRECCION001 " y el semisótano del " DIRECCION002 " destinados a plazas de garaje, por el precio de 23.000.000 de pts., de las que en el momento de la firma se le entregaron 13.000.000 pts.; 25) El 25.5.89, vendió a María Teresa el piso NUM009 C, con trastero y plaza de garaje situado en el DIRECCION001 ", por el precio de 9.000.000 pts., de las que en el momento de la firma recibió 2.500.000 pts.; 26 El 28.6.89, venidó a Rogelio y Dolores , dos plazas de garaje, situadas en el EDIFICIO000 , por el precio conjunto de 2.000.000 pts., de lsa que en el momento de la firma recibió 500.000 pts.; 27) El 29.5.89, vendió a Juan Pedro , el piso NUM000 C, con trastero y plaza de garaje,situado en el edificio " DIRECCION002 ", por el precio de 9.000.000 de pts. de lasa que en el momento de la firma recibió 2.500.000 pts.; 28) En la misma fecha vendió a Carmela el piso NUM004 C, del mencionado edificio por el precio de 9 millones de pts., de las que en el momento de la firma recibió 2.500.000 pts.; 29) El 9.8.89, vendió a Marcos y Julia , el piso NUM000 A con trastero y garaje en el DIRECCION001 ", por el precio de 14 millones de pesetas, de las que recibió en el acto de la firma 4.000.000 pts. En la misma fecha vendió al primero una plaza de garaje en el DIRECCION002 " por el precio de 1.200.000 pts., del que recibió 400.000 pts. en el acto de la firma; 30) El 10.8.89, vendió a Begoña , una plaza de garaje, situada en el DIRECCION001 " por el precio de 1.200.000 pts., de las que en el momento de la firma recibió 300.000 pts.; 31) El 27.10.89, vendió a Enrique , la vivienda NUM004 C y una plaza de garaje situada en el EDIFICIO000 , por el precio de 9.500.000 pts., de las que en el momento de la firma recibió 2.000.000 pts;

32) El 03.8.89, vendió a Bartolomé y Sandra , el piso NUM011 B, con trastero y plaza de garaje, situado en el DIRECCION001 " por el precio de 10.500.000 pts., de las que en el momento de la firma recibió

2.500.000 pts. Con posterioridad le devolvieron 625.000 pts.; 33) El 3.8.88, vendió a Ignacio y Mariana , los pisos A y C, planta segunda del DIRECCION001 " y el dúplex NUM011 C del DIRECCION002 " por el precio de 25.000.000 de pts., recibiendo en el momento de la firma 7.500.000 pts., de cuya cantidad recuperó

1.800.000 pts.

De lo anteriormente expuesto resulta que el acusado vendió dos veces el piso 3º C y una plaza de garaje del DIRECCION002 ", una el 29.5.89, a Carmela , tal como consta en el nº 28, y otra a Enrique , como consta asimismo al nº 31 de las compraventas relacionadas.

Durante las negociaciones previas a la perfección de los mencionados contratos de compraventa, el acusado Pedro Jesús , manifestaba a los compradores, que contaba con una póliza que amparaba cualquier eventualidad que impidiese la construcción de los pisos y garajes objeto de los respectivos contratos, lo que a los que acudían en demanda de información, era confirmado por el personal de DIRECCION003 en las oficinas de dicha Compañía en A Coruña. Consecuentemente, el propio Pedro Jesús

, o bien a su instancia el personal de la mencionada aseguradora, al ser firmado cada contrato, entregaban al comprador un certificado en el que se hacía constar que aquél tenía concertada con dicha aseguradora una póliza que garantizaba un capital de 60.000.000 pts., para hacer frente a una posible eventualidad que impidiese la construcción de los locales objeto de la compraventa garantizando la cantidad recibida a cuenta; cuando lo cierto era que la mencionda póliza no existía en tales términos, puesto que lo único que había contratado Pedro Jesús era un seguro de vida por plazo de 2 años, a partir del 16.03.1988 en el que para el caso de fallecimiento, se designaban como beneficiarios a los compradores de pisos y plazas de garaje en la cantidad cobrada como anticipo.

Los mencionados certificados fueron confeccionados y suscritos, de acuerdo con el vendedor en nombre de la Compañía de Seguros, unos por la empleada administrativa de la misma Lina , otros por el Delegado en A Coruña, Joaquín y otros por el Inspector Comercial, Luis Pablo , todos ellos también acusados, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes conocían el contenido de la póliza de seguro de vida por haber sito tramitada a través de la oficina en la que trabajaban y, por lo tanto, eran conscientes de que lo que certificaban no correspondía a la verdad.

El 19 de septiembre de 1988, Pedro Jesús , presentó sendos proyectos para la construcción de un edificio en la AVENIDA000 nº NUM007 , y otro en la DIRECCION000 , licencias que no ha otorgado el Ayuntamiento A Coruña, al no haberse llevado a efecto dentro del plazo concedido, las modificaciones de los proyectos interesados por dicha Administración, según consta en los escritos de la Sección de Urbanismo obrrantes en los autos. Tampoco fue concedida licencia para la construcción de otro edificio en la AVENIDA000 nº NUM008 , solicitada el 22 de septiembre de 1988, que fue denegada por la Comisión de Gobierno Municipal el 17 de julio de 1989.

Asimismo, por orden de la Alcaldía de 23 de junio de 1989, se ordenó la ralización de las obras de desmonte del solar en el que se iban a construir los edificios nº NUM007 de la AVENIDA000 y el de la DIRECCION000 , con lo que la actividad constructiva de Pedro Jesús , se redujo al inicio de tales obras de desmonte, pese a lo cual y al no hacer nada para reanudarlas enmendando los defectos de proyecto observados por el Ayuntamiento, ni devolvió a los compradores de pisos y plazas de garaje el importe de las cantidades que éstos habían anticipado, salvo alguna pequeña cantida que ya queda consignada a alguno de ellos, los cuales tampoco consiguieron que La Preventiva, les indemnizase, basándose en que la póliza que Pedro Jesús habia contratado únicamente cubría la devoluciónd e tales importes, en caso de fallecimiento del asegurado, evento que no se había producido en este caso, con la consecuencia de que Pedro Jesús se benefició con el importe de lo que le había sido anticipado con una finalidad concreta a la que no dió cumplimiento, quedando los compradores perjudicados al no recibir compensación alguna por las entregas de dinero efectuadas en beneficio del mismo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Pedro Jesús , Lina , Joaquín y Luis Pablo , como autores de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles y estafa en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión menor a cada uno de dichos acusados, a las accesorias de suspensión de todo cargo, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales por iguales cuartas partes; asimismo a que indemnicen mancomunada y solidariamente en las sumas de : 250.000 pts. a Jesús Ángel y María Dolores ; 250.000 pts. a Ángel Daniel y Filomena ; 250.000 pts. a Rodrigo y Leonor ; 250.000 pts. a Diego y Magdalena ; 500.000 pts. a Juan Pablo y Amanda ; 250.000 pts. a Daniel y Olga ; 250.000 pts. a Alicia ; 3.250.000 pts. a José y Inés ; 250.000 pts. a Antonio y Daniela ; 250.000 pts. a Alberto y Aurora ; 250.000 pts. a Pedro Antonio y Encarna ; 250.000 pts. a Simón y Nieves ; 22.000.000 de pts. a Luis Manuel

; 3.500.000 pts. a Adolfo y Ariadna ; 2.225.000 pts. a Luis Miguel y Luisa ; 5.425.000 pts. a Jose Ramón y Amelia ; 250.000 pts. a Jesús María ; 250.000 pts. a Luis María y Sergio ; 1.700.000 a Eloy y Natalia ;

3.000.000 pts. a Alejandra ; 13.000.000 pts. a Jose Francisco y Consuelo ; 2.500.000 pts. a María Teresa ; 500.000 pts. A Rogelio y Dolores ; 2.500.000 pts. a Juan Pedro ; 2.500.000 pts. a Carmela ; 4.400.000 pts. a Marcos y Julia ; 300.000 pts. a Begoña ; 2.000.000 pts a Enrique ; 1.875.000 pts. a Bartolomé y Sandra ;

5.700.000 pts. a Ignacio y Mariana ; jusntamente con los intereses devengados por cada una de ellas, computados a partir de la fecha de entrega, como indemnización de perjuicios, con responsabilidada civil subsidiaria de la enteidad " DIRECCION003 ." de los pagos que correspondan a Lina , Joaquín y Luis Pablo

. Absolvemos a Pedro Jesús del otro delitod e estafa de que fue acusado.

Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto por el cual el Instructor declaró la solvencia de " DIRECCION003 ." y en cuanto a los acusados se acordará en su momento lo que proceda respecto a la formación de las piezas de responsabilidad civil. Declaramos serles de abono a los acusados, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se les impone en esta sentencia, la totalidad del tiempo que puedan haber sufrido en prisión provisional, por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Jesús , Lina , Joaquín , Luis Pablo y " DIRECCION003 ." y la acusación particular de Ignacio , Mariana , Bartolomé y Sandra , que se tuvieron por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Pedro Jesús :

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. por infracción de los artículos 248 y 250.1 del Código penal y del artículo 24.2 de la Constitución Española referido a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 850.1 de la LECrim. en relación con el artículo 659 del mismo texto legal por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

La representación de Lina :

Al amparo del artículo 851.3º de la LECrim. por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española en su doble vertiente del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia. Por aplicación indebida de los artículos 390.1º y 2º en relación con el artículo 392 del Código penal de 1995 y de los artículos 528 y 529.7º del Código penal de 1973.

La representación de Ignacio , Mariana , Bartolomé y Sandra :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim.

La representación de Joaquín y Luis Pablo :

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 528,529.7º y 14.3º del Código penal de 1973.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 390.1º y 2º en relación con el artículo 392 del Código penal de 1973.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 112, 113 y 114 del Código penal de 1973, así como de los artículos 130, 131 y 132 del Código penal de 1995 en relación con los artículos 528 y 529.7º del Código penal de 1973 y los artículos 392 y 390.1º y 2º del Código penal de 1995.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a la presunción de inocencia y por infracción de los artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en relación con los artículos 528 y 529.7º del Código penal de 1973 y 392 y 390.1º y 2º del Código penal de 1995.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo

24.2 de la Constitución Española referido al derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes a la defensa, en relación con el principio de contradicción del artículo 14 también de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo

24.1 de la Constitución Española en orden a la tutela judicial efectiva.

Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. Inadmisión por aplicación del artículo 884.4º y 6º.

Al amparo del artículo 850.1º de la LECRim. por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, todo ello en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 238 del mismo cuerpo legal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por nulidad de actuaciones.

La representación de " DIRECCION003 ."

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. por infracción del artículo 22 del Código penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 120 del mismo texto legal por haberse precedido a una aplicación automática del artículo 22 del Código penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española referido al derecho a la tutela judicial efectiva.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneraciónd el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. por infracción de los artículos 302 y 306.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Mayo de 2000.

1.- El recurrente, promotor de la edificación, opone dos motivos, el primero por error de derecho y el segundo por quebrantamiento de forma, motivo que examinaremos en primer lugar.

Denuncia, al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, una documental consistente en una póliza de vida suscrita por el acusado con " DIRECCION003 " que identificaba como benficiarios a su mujer e hijos en la que consta "la naturaleza del riesgo asegurado, promotor de obras visitando las mismas, sin subir a más de 15 alturas". Del mismo pretende acreditar "la ausencia de intención de no construir, quedando excluído el dolo específico del delito de estafa".

2. - El motivo debe ser desestimado. La documental propuesta no guarda relación con el objeto del proceso y tan sólo acreditaría la existencia de una póliza de seguro con identificación de un riesgo, no la profesión, por otra parte no discutida. Del mismo no resulta, como pretende, la acreditación de la intención del acusado de construir. La prueba instada no guardaba relación con el objeto del proceso y por ello la documental era impertinente y la resolución de denegarla era correcta sin que produjera una vulneración al derecho de defensa sino ejercicio de las facultades del tribunal para ordenar el enjuiciamiento.

Por error de derecho denuncia la indebida aplicación de los arts. 248.4, 250.1º del Código penal, que tipifican la estafa.

En la argumentación que desarrolla, apartándose de la vía impugnatoria elegida, mezcla argumentos referidos a la denunciada errónea subsunción con otros referidos a la falta de acreditación del hecho probado, para lo que refiere las declaraciones testificales cuyo contenido, a su juicio, evidencia la intención de construir y la de asegurar la devolución de las cantidades recibidas.

2. - El motivo, dada la vía impugnativa elegida, el error de derecho, parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde su asunción, la subsunción realizada. El relato fáctico, como se expuso en el preliminar de esta fundamentación, contiene los elementos precisos para afirmar la correcta subsunción de los hechos en el delito de estafa.

En efecto, del relato fáctico resulta la realización de un contrato de compraventa de vivienda, sin intención final de construir, aparentando asegurar la devolución de las cantidades entregadas a través de un documento cuyo contenido no se ajusta a la realidad. Conducta que supone el engaño bastante típico de la estafa; de ese engaño surge el error en los sujetos pasivos, quienes movidos por el artificio dispusieron su patrimonio para la adquisión de una vivienda o garaje; efectivamente realizaron la disposición económica respectivamente reflejada en el hecho probado; resultando un perjuicio económico del que se aprovechó el recurrente que incorporó a su patrimonio las cantidades recibidas. Del relato fáctico resulta el dolo exigido por el tipo penal y las respectivas relaciones causales entre los elementos antesdichos.

La actividad probatoria, extremo al que también se refiere el recurrente en su impugnación, resulta además de las testificales oídas en el juicio oral, de la documental obrante en la causa, como los contratos, las certificaciones de aseguramiento, y la denegación de la licencia por el Ayuntamiento así como la contratación de las obras realizadas, sobre las que el tribunal realizó una valoración razonada y razonable que permite la declaración fáctica.

El motivo, consecuentemente, se desestima.RECURSO DE Lina

1.- Denuncia en el primer motivo, formalizado al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el quebrantamiento de forma al incurrir la sentencia impugnada en incongruencia omisiva al no dar respuesta a las pretensiones formuladas en el escrito de calificación de la defensa.

En el desarrollo argumental del motivo alude a distintas incongruencias como "el sentido y transcendencia de la falsificación... sobre la autoría del texto de los certificados... sobre la naturaleza de la póliza emitida... sobre la cuestión planteada de la falta de relación nominativa de los beneficiarios... sobre el contenido de la referida póliza..." etc. Estas cuestiones aparecen incorrectamente incluídas en su denuncia por quebrantamiento de forma, toda vez que no se refieren a planteamientos jurídicos de la calificación.

2. - Hemos declarado, por todas STS 29.1.99 que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente lesiona, por falta de respuesta a sus pretensiones, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

   Son requisitos del motivo impugnatorio:

   1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas en la calificación jurídica.

   2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

   No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial mas reciente ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que exista una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

3. - El quebrantamiento de forma denunciado no concurre por cuanto el tribunal ha ejercido la función jurisdiccional dando respuesta a las pretensiones jurídicas oportunamente deducidas en sus escritos de calificación, sin que las deduciones e inferencias sobre los hechos probados pueden conformar el presupuesto de la impugnación formalizada. La recurrente no refiere su impugnación por quebrantamiento de forma a una cuestión jurídica planteada en la calificación de la defensa, sino a los criterios de inferencia y al contenido de sus argumentaciones defensivas sobre su calificación, extremos que son ajenos a la vía impugnativa elegida.

   El motivo se desestima.

1.- En el segundo motivo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea varias direcciones impugnativas, que serán analizadas en los siguientes fundamentos. Denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error de derecho por aplicar indebidamente los artículos del Código penal que tipifican el delito de estafa y el de falsedad, así como las normas reguladoras de la autoría. Por último, insta la nulidad de actuaciones.

Una correcta formalización de la impugnación exigiría una diferenciación de los motivos de oposición denunciados, que en su resolución realizamos.

2. - En la primera denuncia por infracción de derechos constitucionales refiere que la recurrente no fue informada de su condición de imputada, no se le dió traslado la de querella y fue recibida en declaración como testigo, sin previa información de sus derechos, en definitiva, la lesión a su derecho de defensa.

La desestimación procede porque las posibles irregularidades en la tramitación de la causa, referidas a la instrucción e investigación de la misma, no han supuesto un perjuicio a la posición procesal de la parte que recurre. En efecto, la recurrente refiere los presupuestos de la lesión pero no indica en qué medida esa irregularidad la ha causado indefensión. Arguye que la actividad probatoria se basa, para su condena, en su propia declaración y esta fue realizada sin previa instrucción de sus derechos, afirmaciones que se compaginan mal con la propia actuación de la recurrente que, en el juicio oral, reconoció la confección de los certificados, si bien tratando de justificar su conducta imputando a terceras personas la autorización y la consulta sobre su realización, lo que es valorado por el tribunal en los términos racionales expuestos en lafundamentación.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que la lesión al derecho de defensa se constata cuando los órganos jurisdiccionales en una actuación procesal, restringen o limitan el derecho de defensa que supongan una mengua o privación del derecho de alegar y probar, contradictoriamente en el juicio oral. (SSTC 52/97, de 17 de marzo, 25/97 de 11 de febrero...).

La hoy recurrente en el juicio oral y en la instrucción tuvo oportunidad de alegar y probar contradictoriamente y son sus declaraciones en el juicio, vertidas con vigencia de los principios que se derivan del derecho de defensa, las que son valoradas por el procedimiento.

La vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia la refiere a la inexistencia de prueba "mínima y suficiente" arguyendo, seguidamente, que "siempre ha actuado a cara descubierta sin negar ni ocultar su firma".

Desde la propia impugnación resulta lo infundado de la oposición. La recurrente, afirmó en el juicio oral la firma de las certificaciones que se adjuntaron a algunos de los contratos de compraventa. El tribunal, a la vista de las documentales obrantes en la causa y de las testificales obtiene la convicción sobre la mendacidad de las certificaciones, porque no se ajustaban a la realidad de la póliza suscrita, y que la recurrente, que había realizado la póliza de seguro, conocía la divergencia entre su contenido y la certificación emitida. Las deducciones sobre el acuerdo previo entre el promotor y la recurrente son razonables desde la propia dinámica comisiva expresada en los hechos probados.

En este apartado analizaremos la impugnación referida al error de derecho por aplicación indebida del delito de falsedad a los hechos probados.

La sentencia ha aplicado el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del Código penal, es decir, la modalidad falsaria consistente en la simulación de un documento en todo o parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Se refleja en el hecho probado que la recurrente, e igualmente los otros procesados, "entregaron a cada comprador un certificado en el que se hacía constar que aquél (el promotor) tenía concertada con la DIRECCION003 , una póliza que garantizaba un capital de 60 millones de pesetas para hacer frente a una posible eventualidad que impidiese la construcción de los locales objeto de la compraventa garantizando la cantidad recibida en cuanto lo cierto era que la mencionada póliza no existía en tales términos, puesto la único que había contratado era un seguro de vida por plazo de 2 años a partir de 16.3.88 en el caso de fallecimiento se designaban a los compradores en la cantidad cobrada como anticipo". Igualmente que la ahora recurrente, y los otros dos condenados también recurrentes, "conocían el contenido de la póliza de seguro de vida y eran conscientes de que lo que certificaba no se correspondía a la verdad".

En la motivación de la sentencia se afirma la subsunción de los hechos en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 por cuanto "la alteración de la verdad fue obtenida por la creación de un documento ficticio, o sea simulando un documento verdadero, hecho de modo y manera que puede inducir al error sobre la autenticidad de su contenido". Como se observa la sentencia transcribe en su fundamentación el precepto penal, art. 390.1.2 Cp, al que añade el término "su contenido".

2. - Hemos de abordar en este fundamento la naturaleza de la falsedad imputada y si la misma tiene encaje en el artículo aplicado.

   El relato fáctico refiere que el certificado adjuntado a los contratos de compraventa era falso porque su contenido no se ajustaba a la realidad de la póliza efectivamente suscrita entre el promotor y la compañía de seguros pero, también era real porque era emitido por quien estaba en condiciones de realizarlo, la compañía de seguros a través de sus representantes. Nos encontramos ante una falsedad denominada ideológica que afecta no al continente, al propio documento, es decir, al soporte material que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica (art.

   26 CP), sino que afecta al contenido, en cuanto que ciertos aspectos de la declaración contenida en el documento son mendaces o inveraces.

   Con relación a esta modalidad falsaria hemos que tener en cuenta que le legislador del Código penal de 1995, expresamente, ha declarado atípica para los particulares de la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos (art. 392 y 390.1.4), supuesto típico de la falsedad ideológica en cuanto se parte de un documento auténtico cuyo contenido es mendaz que es sólo punible para el funcionario público (art. 390 del Cp).La jurisprudencia de esta Sala mantiene al respecto dos posiciones. De una parte, se afirma, (Cfr. SSTS 28.10.97, 28.11.99), que el número 2 del apartado 1 del art. 390, la simulación de un documento, puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del art. 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos.

   Se comparta o no esa dirección jurisprudencial, lo cierto es que esa doctrina no sería aplicable al supuesto enjuiciado pues el documento, cuya falsedad se declara, responde a una relación jurídica preexistente, real y documentada en una póliza entre los contratantes faltando de esta manera a la verdad, en una parte de su contenido. Es decir, los partes que estan vinculadas contractualmente expiden una certificación en la que se falta parcialmente a la verdad (390.1.4 Cp) pues, cierta es la existencia de una póliza y su referencia a la construcción, aunque la certificación no se ajusta por entero a su contenido.

   Otro sector doctrinal y jurisprudencial (Cfr. STS. 26.2.98 y las que cita) afirman que el número 2 del art. 390, apartado 1, contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y el incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad.

3. - Analizamos las distintas modalidades falsarias del art. 390 del Código penal. A excepción de la prevista en el número 4 del apartado 1, que contiene una falsedad sobre el soporte del documento, las tres primeras refieren la actuación falsaria a la realizada sobre el contenido material del documento. Así en el número 1 se parte de un documento auténtico que es alterado para darle una distinta conformación. En el número 3º, se confeciona un documento en el que se expresan hechos falsos, referidos a la intervención de personas que no la han tenido o atribuyéndoles declaraciones o manifestaciones que no han hecho. En el número 2º, en el que se ha centrado la discusión sobre el caracter material o ideológico de la falsedad, la modalidad consiste en crear un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. En esta modalidad no hay un documento auténtico preexistente que se altera, sino que se crea "ex novo" un documento que aparenta ser auténtico.

   La cuestión debatida, si es una modalidad material o ideológica, se centra en interpretar la frase "de manera que induzca a error sobre su autenticidad", si se refiere a la propia realidad documental o al contenido subyacente en el documento. En el primer del supuesto, afirmamos una falsedad material y en el segundo, incluiríamos también en el tipo la falsedad ideológica.

   La interpretación que incluye en la redacción típica del art. 390.1.2 la falsedad ideológica se realiza a través de una ampliación del contenido de la tipicidad, al referir, como realiza la sentencia impugnada, la posibilidad del error sobre su autenticidad al contenido, expresión esta última que no figura en la redacción típica. Desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2 es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo" de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento del que surgen una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma, es decir, creando un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia. En el supuesto objeto de la impugnación casacional, si el promotor hubiera elaborado el documento, simulando su existencia. En ese caso habría simulado un documento e inducido a error sobre su autenticidad, situación no coincidente con la descrita en el hecho en el que dos partes, de común acuerdo, quiere documentar una declaración de voluntad. El documento creado es auténtico, porque las dos partes han convenido en su redacción. La mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación inexistente o con graves alteraciones sobre la existente suscrita entre dos partes no será un documento tipicamente falso, por cuanto el mismo es auténtico y responde fielmente a lo que se ha plasmado en el documento, sin perjuicio de que el contenido del documento auténtico suponga un contrato simulado, cuya antijuricidad aparece recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2 es una simulación del documento no de la relación subyacente.

   En el supuesto enjuiciado, el certificado que se adjunta a los contratos era auténtico, pues quienes lo libraron expresan en el escrito lo que querían que expresara y no hay ninguna alteración, suposición o simulación respecto a la que era su voluntad documentada. Nadie ha hecho figurar en las certificaciones algo distinto a su voluntad. Cuestión distinta es que el documento, obviamente inveraz y en este sentido mendaz y falso, contenga una situación de antijuricidad cuyo reproche penal se concreta en el engaño típico de la estafa, o, incluso en una responsabilidad civil, pues el documento firmado supone la asunción de una deuda, cumplidos los presupuestos que en el mismo se establecen.En definitiva, ambas partes han acordado faltar a la verdad en la narración de un hecho, supuesto que expresamente el Código declara no típico para particulares. (Art. 392), lo que no deja de ser congruente desde el principio de intervención mínima, ya que la sanción penal ha de reservarse no a la mera infracción del imperativo ético de veracidad predicable a toda realidad documental, sino a quien infringe ese deber, teniendo encomendadas unas exigencias especiales de veracidad como los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

4. - Consecuentemente, el motivo se estima procediendo absolver a los acusados del delito de falsedad continuada por el que han sido condenados, apreciando el error de derecho por la indebida aplicación del art. 390.1.2 del Código penal al referir la falsedad recogida en el artículo indebidamente aplicado al contenido del documento y no al mismo documento como rexige la tipicidad de la norma penal indebidamenta aplicada.

Denuncia en el mismo motivo la indebida aplicación del art. 528 del Código penal (Texto Refundido de 1973). Afirma en el motivo que no existió concierto previo entre el promotor y la recurrente que firmó las certificaciones ignorando si el promotor había suscrito otras pólizas. Niega la existencia del ánimo de lucro y la naturaleza previa del engaño.

El motivo se desestima. Desde la lectura del hecho probado resultan los elementos típicos del delitos de estafa que, sintéticamente, examinamos al tratar la impugnación de Pedro Jesús . Tan sólo señalar que la existencia del aseguramiento de la devolución de las cantidades entregadas, además de ser una obligación legal del promotor de viviendas que recibe cantidades a cuenta (Ley 57/68 de 27 de julio), fue comprometida al tiempo de la realización de los contratos. Su unión a unos contratos corrobora la añagaza en la que consiste el engaño previo. Por otra parte el ánimo de lucro típico de la estafa puede ser propio o ajeno y su contenido resulta claramente descrito en el relato fáctico.

La conducta participativa en la estafa de la recurrente, colaborando a la realizada por Pedro Jesús aparece claramente descrita pues la participación de la recurrente colaboró eficazmente a la creación del artificio, documentando un engaño, que generó los desplazamientos económicos en favor del promotor de las viviendas.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

De forma separada y como motivo autónomo solicita la nulidad de actuaciones al no haberse dado traslado de la denuncia a la hoy recurrente lo que, arguye, limitó sus posibilidades de defensa.

La impugnación se desestima. Los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial exigen que junto a la irregularidad denunciada debe acreditarse la indefensión producida, no bastando la mera alegación de la irregularidad para acordar la nulidad instada.

En la impugnación, que no es sino reiteración de la formalizada como motivo segundo por vulneración de su derecho fundamental a la defensa, no se concreta en qué ha consistido la indefensión producida y el tribunal ha valorado la documental de la causa y la declaración de la recurrente en el juicio oral realizada con pleno conocimiento de la imputación y con ejercicio de su derecho de defensa.

RECURSO DE Joaquín Y Luis Pablo

1.- Analizaremos en este fundamento la impugnación contenida en los motivos 5, 6, 8 y 9 que aunque se amparan en distintos artículos coinciden en la exposición de su oposición a la sentencia.

En efecto, en el motivo cinco denuncia la vulneración de su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa en referencia a la denegación de la pericial del Gabinete de policía judicial sobre los firmas de las certificaciones. En el motivo sexto, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, concretando su denuncia en el hecho de que las tres periciales obrantes en la causa, además de ser divergentes en algunos aspectos, su ratificación en el juicio oral fue sobre una pericia distinta de la obrante en la causa. En el octavo motivo, denuncia el quebrantamiento de forma ante la denegación de la suspensión del juicio oral para la practica de una nueva prueba pericial caligráfica que identificara a los autores de las certificaciones. Por último, en el noveno, solicita la nulidad de actuaciones y con reproducción de los anteriores argumentos la practica de la pericial instada.

2. - Estos motivos deben ser analizados conjuntamente al coincidir su voluntad impugnativa desdedistintas argumentaciones y amparos legales, recordando que los quebrantamientos de forma por denegación de la suspensión del juicio oral para la practica de la prueba, en realidad suponen una vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva.

   Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95, 29.1.99) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

   Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

      Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

      La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

   3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

      Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

      A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

      La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos decargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

      La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

3. - Desde la perspectiva expuesta los cuatro motivos deben ser desestimados. El tribunal de instancia, que ya en un anterior señalamiento en 1994, había acordado la practica de la información suplementaria sobre las imputaciones a los dos recurrentes, acordó la continuacón del juicio oral denegando la suspensión del juicio oral al comprobar la existencia de periciales en la instrucción y también unidos al rollo de sala del tribunal de instancia estando prevista su realización en el juicio oral e intentada la pericial instada sin que pudiera practicarse (Vid. rollo de Sala y la comunicación del Gabinete de criminalística de la Dirección General de Policía).

   La prueba solicitada era innecesaria pues sobre los hechos objeto de la acusación existía en la causa una suficiente actividad probatoria, tres periciales que el tribunal ha valorado en los términos que recoge la fundamentación de la sentencia. Una nueva pericial no haría otra cosa que retrasar el procedimiento, ya de por sí lento en su tramitación, y se reputó por el tribunal de instancia, innecesaria, criterio que a la vista de la causa es razonable y acomodado a los principios que rigen la celebración del juicio oral, esto es, la necesaria observancia de los derechos que surgen de la defensa y la necesidad de proscribir dilaciones indebidas, máxime cuando sobre el extremo interesado se desarrolló una amplia pericial, ratificada en el juicio oral que se desarrolló en varias sesiones; particularmente sobre la ratificación de los peritos, junto al examen de la prueba personal que imputa también a los recurrentes.

   Consecuentemente, los motivos se desestiman.

1.- En el motivo séptimo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, para lo que designa como documentos la solicitud de seguro y póliza de seguro suscrita por el acusado Pedro Jesús , las certificaciones obrantes en autos referidos a la garantía de la póliza, los informes periciales emitidos por los peritos, las actas del juicio y los documentos referidos en la construcción del edificio y solicitud de la vivienda de construcción municipal, es decir, el propio contenido de la causa.

De estos documentos, afirman los recurrentes, "acreditan plenamente la fehaciencia de la voluntad de proceder a la construcción del acusado Pedro Jesús ".

2. - Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

   Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resoluciónjudicial.

3. - A tenor de lo expuesto, no cabe conferir la condición de documento a los designados. Los documentos han sido valorados por el tribunal de instancia y declarando, en una apreciación racional de la prueba junto a la testifical, que las certificaciones sobre el seguro que se expidieron no se correspondían a la póliza de seguro de vida realmente existente, contribuyendo a la creación del artificio típico de la estafa para la obtención de un patrimonio ajeno, el de los compradores que querían comprar una vivienda y para ello realizaron las disposiciones económicas que se declaran probadas en el relato fáctico de la sentencia.

   Que el acusado no tenía intención de construir las viviendas, a cuya finalidad contribuyeron los recurrentes, es una inferencia que el tribunal afirma desde una valoración racional de los indicios acreditados, la recpeción del dinero, la exhibición de unas certificaciones inauténticas, la falta de respuesta a los requerimientos efectuados por el Ayuntamiento para subsanar defectos del proyecto que no fueron atendidos por el promotor. Ningún error, respecto a esa afirmación del tribunal de instancia, queda acreditado por los documentos designados.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

1.- En el primer motivo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 528 y 529.7 y 14.3 del Código penal, Texto Refundido de 1973.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, debe partir del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde su asunción, la errónea subsunción realizada en la sentencia por indebida aplicación de los preceptos penales que invoca en la formalización.

2. - En la argumentación que subsigue al enunciado del motivo, señala que los hechos debieron ser subsumidos en el delito de apropiación indebida, negando la existencia del engaño, de las cantidades recibidas a cuenta ante la imposibilidad de construir. En referencia a las certificaciones emitidas, cuyo contenido falso ya hemos analizado, destacan que se trata de una certificación, ajena a la construcción y debidamente visada por los órganos centrales de la compañía aseguradora. Es decir, niega que las certificaciones contribuyeran a la creación del artificio engañoso y lo existente es una apropiación indebida.

3. - El motivo se desestima. Las alegaciones del motivo no respetan el hecho probado toda vez que en el mismo se relata que la certificación emitida forma parte del engaño realizado para la obtención de las disposiciones económicas que realizaron los perjudicados y que el acusado promotor de la vivienda realizó los engaños, con la colaboración necesaria de los recurrentes sin la intención de construir la edificación según los criterios que el tribunal expresa en el hecho probado y en la fundamentación de la sentencia.

Respecto a la pretensión deducida en el motivo de limitar la responsabilidad penal de los recurrentes a aquellas certificaciones que se adjuntaron a los contratos, se desestima porque el hecho probado refiere la conducta de los imputados respecto a todos los contratos con independencia de que se adjuntara o no la certificación que, en todo caso, sería necesaria su acompañamiento para unos contratos y no para otros para los que bien pudiera bastar la exhibición o su manifestación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, denuncia el error de derecho, art. 849.1 LECrim., por la indebida aplicación de los arts. 390.1.2 y 392 del Código penal.

Su estimación es precedente y nos remitimos a lo expuesto en el fundamento sexto de esta Sentencia, si bien referida a la indebida aplicación de los arts. 390.1.2 y 392, no a la consideración de documentos mendaces que se integran, en los términos señalados, en el delito de estafa al que contribuyeron.

1.- En el motivo tercero, también formalizado por error de derecho, denuncia la inaplicación a los hechos probados de los arts. 130 y siguientes del Código penal, es decir, la aplicación del instituto de la prescripción señalando el término de cinco años sin una persecución penal por lo que procede la declaración de extinción de la responsabilidad penal por aplicación de la prescripción.

2. - Una definición comunmente admitada de la prescripción la considera como una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo en los acontecimientos humanos. Sunaturaleza procesal, material o constitucional ha sido muy discutida y, ciertamente, convergen criterios de desaparición de la necesidad de la pena, de dificultad en la acreditación del hecho o de seguridad jurídica y de política criminal en actuación del principio de intervención mínima, pues "el derecho del Estado a penar justamente depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico" (STS

   18.6.92) y es obvio que, trancurrido el plazo de prescripción señalado en el Código, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del imputado.

   Son dos los condicionamientos que exigen su aplicación, la paralización del procedimiento y el transcurso del tiempo fijado en el Código penal. Señala el art. 114 del Código aplicado que el plazo de prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirije contra el culpable. Esta expresión ha sido objeto de críticas por la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 20.5.95, que pone de manifiesto la ambigüedad del texto del Código frente a otros cuerpos legales punitivos, como el italiano o el alemán, que catalogan los actos procesales con capacidad para interrumpir la prescripción.

   En la Sentencia anotada se interpreta el precepto equiparando la iniciación del proceso con el acto que supone su reanudación tras una interrupción "pues no tendría sentido que la ley exigiera que el acto se dirigiera contra el culpable sólo en relación al primer acto posterior a la comisión del delito, pero no requiriera la misma después de una paralización cualquiera del procedimiento. Concretamente, lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tienden a su realización.

   En este sentido, hemos declarado que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción o enjuiciamiento (SSTS 13.5.93, 22.7.93, 17.11.93,

   11.10.97), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento.

3. - El motivo debe ser desestimado. Parten los recurrentes de un hecho que no figura probado, cual es que sus delitos aparecen delimitados por las certificaciones emitidas por ellos, de manera que su intervención finaliza el 29 de mayo de 1989, último contrato al que se adjunta una certificación emitida por los ahora recurrentes, esa fecha inicia el cómputo de la prescripción. Olvidan los recurrentes que en el hecho probado el último contrato es de fecha de octubre de 1989 y que este contrato se integra como uno de los que son objeto de la investigación y enjuiciamiento de la estafa, determinando éste la fecha de inicio del cómputo de la prescripción, pues contra los condenados existió el acuerdo en la confección de los certificados, objetivamente inveraces, para su unión a los contratos.

   Por otra parte y, como acertadamente señala el Ministerio fiscal, la frase "el procedimiento se siga contra el culpable" no exige una concrección nominativa del imputado siendo suficiente que los imputados aparezcan determinados por su posición respecto al hecho delictivo.

1.- En el cuarto motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En la argumentación reitera lo anteriormente expuesto respecto a los errores de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican, respectivamente, los delitos de falsedad y estafa. A continuación, argumenta sobre la denegación de la pericial grafológica y, consecuentemente, la insuficiencia de la desarrollada para enervar el derecho en el que fundamenta la impugnación.

Ambas argumentaciones ya han sido analizdas y en los correspondientes fundamentos nos remitimos.

2. - La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiendeque se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

3. - Basta una lectura de las actas correspondientes al juicio oral, la del juicio suspendido y la definitiva, y de la fundamentación de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación. Las periciales y las declaraciones personales oídas por el tribunal de instancia permiten la convicción obtenida por el tribunal de instancia y desde la función casacional que este a este Tribunal corresponde, procede declarar su suficiencia, por lo que el motivo se desestima.

   RECURSO DE LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA DIRECCION003

La compañía de seguros " DIRECCION003 " es condenada en la sentencia como responsable civil subsidiario y opone en la formalización del recurso un primer motivo en el que denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 22 del Código penal.

Reproduce en el motivo los criterios jurisprudenciales para afirmar la responsabilidad civil subsidiaria y denuncia que en el hecho probado no se expresan ni el requisito de la dependencia ni el de la actuación dentro de las funciones del empleo, toda vez que el hecho que genera la estafa, la venta de unos pisos y garajes no se integra en la actuación mercantil de la Compañía de seguros.

2. - La jurisprudencia de esta Sala en orden a la responsabilidad civil subsidiaria de los arts. 21 y 22 del Código penal ha propiciado un cuerpo doctrinal en el que destaca la progresiva objetivación de la responsabilidad civil. Es interesante comprobar cómo el postulado del art. 1902 del Código Civil -propio del liberalismo de la época en que se redacta- basado en el principio según el cual no hay responsabilidad sin culpa, ha venido a ser sustituído, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas de los delitos por los daños derivados de los comportamientos humanos, por el de no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, mas propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución.

En su consecución de las anteriores fundamentaciones basadas en la "culpa in eligendo" o la "culpa in vigilando", ya clásicos, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o en el propio beneficio.

Consecuentemente, para que surja la responsabilidad civil subsidiaria del art. 22 del Código penal (Texto Refundido de 1973) es preciso constatar los siguientes requisitos.

1. La relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física y jurídica de la que depende, teniendo en cuenta que el art. 22 realiza una descripción de posibles situaciones de dependencia.

   En el caso objeto de la impugnación casacional son tres los empleados de la compañía de seguros los condenados por el delito de estafa al colaborar eficazmente en la producción del engaño determinante del error y de los desplazamientos económicos. El relato fáctico declara que uno de los recurrentes era Delegado en A Coruña y otra Inspector comercial, es decir, con un "status" laboral y de representación que suponía un nivel de información y capacidad de gestión y capacidad de obligar a su principal.

2. que el responsable penal actue dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellos. La responsabilidad derivada del delito no se plantea con un carácter objetivo pues se requiere un engarce o conexión entre el delito con el desempeño de deberes, premisa de arranque de la responsabilidad civil.

   En el supuesto que analizamos los tres condenados actuaron en el ejercicio de sus funciones, emitiendo una certificación sobre la existencia de un seguro que amparaba una eventual imposibilidad en la construcción, lo que era inveraz pues la póliza concertada se corresponde a un seguro de vida y no de aseguramiento de devolución de las cantidades aplazadas.Esa relación de dependencia y funcionalidad resulta mas patente si cabe cuando los condenados y recurrentes que ocupaban puestos de responsabilidad en la compañía, al menos dos de ellos, han manifestado en sus impugnaciones que para la emisión de los certificados consultaron con la central de la Compañía de seguros.

   Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiesciencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Como antes dijimos se incluyen las extralimitaciones en el serivicio, pues dificilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que este no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario (SSTS. 23.4.96, 4.3.97, 22.1.99).

   La condición esencial para que pueda establecerse la responsabilidad civil subsidiaria es que los sujetos actores del hecho delictivo actúen y se desenvuelvan en su condición de empleados de una entidad mercantil, como es el caso, o de funcionarios de una entidad pública.

   Examinando la dinámica comisiva relatada podremos comprobar si los tres condenados y empleados de la Compañía de seguros efectuaban en ejercicio de sus funciones o, por el contrario, al margen de las mismas, en cuyo caso liberaría en su principal de las consecuencias civiles de los delitos o faltas cometidos.

   Concretamente, si la actuación de los tres condenados, dependientes de la compañia de seguros, colaboraron en la creación del engaño que indujo al error de los perjudicados. En este sentido el hecho probado es claro al determinar que las certificaciones inveraces colaboraron, de forma necesaria, en el engaño empleado para la acechanza en el patrimonio ajeno. (En igual sentido STS 29.4.98).

   El motivo, consecuentemente, se desestima.

1.- En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "al haberse producido en una aplicación automática del art. 22 del Código penal, sin razonamiento alguno al respecto".

Hemos declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (cfr. SSTC 32/82, 89/85 y SSTS, 3.10.97, 6.3.97 y STS 31.5.99).

Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho que fundamenta la impugnación.

2. - Desde la perspectiva expuesta el motivo deber ser desestimado. El tribunal de instancia declara probada la realización de una conducta por los tres empleados que es determinante en el hecho delictivo y se explica en la fundamentación de la sentencia la prueba y la subsunción. De ella resulta claramente los requisitos de dependencia y actuación en el ejercicio de las funciones propias de la tarea encomendada en el seno de la compañía de seguros, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva "porque se ha entendido que todos los certificados unidos a los contratos fueron confeccionados por los empleados de DIRECCION003 .". (Cada uno confeccionó parte, pero entre los tres confeccionaron todos)".

El motivo no guarda relación con el derecho fundamental que invoca en la alegación, la tutela judicial efectiva. Argumenta su impugnación desde la valoración personal de la pericial realizada en el enjuiciamiento, extremo que, como se ha dicho, no guarda relación con el derecho fundamental que alega.

Consecuentemente, el motivo, se desestima.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los tres empleados de la Compañía de seguros.

El motivo ya fue examinado con relación a los condenados penalmente y nos remitimos a lo fundamentado su impugnación sobre la actividad probatoria realizada. Se precisa, por otra parte, que la ahora recurrente, en la instancia ejercitó la acción penal contra el promotor de la obra y uno de sus empleados por la confección de los certificados, por lo que dificilmente puede postular en este trance casacional la vulneración de su dercho fundamental a la presunción de inocencia.

En el quinto motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que lo que denomina "pseudocertificado" no son documentos mercantiles sino jurídicos "por lo que se ha aplicado indebidamente el art. 302 e inaplicado el art. 306, ambos del Código penal.

El motivo carece de contenido al haber sido estimados los motivos que dneunciaban la errónea aplicación del art. 390.1.2 del Código penal.

RECURSO DE Ignacio Y Mariana

Y Sandra

1.- En un único motivo denuncian el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designan los contratos de compraventa suscritos y en particular el apartado tercero de los contratos que señalan la obligación del vendedor de devolver el dinero recibido a cuenta sin incumplir las obligaciones estipuladas, quedando subsistente el contrato de compraventa y la cantidad que se devolverá como pagada en el contrato.

2. - El motivo se desestima. Como señala acertadamente el Ministerio fiscal en su informe la cláusula de penalización que los recurrrentes invocan actuará en el supuesto de subsistencia del contrato aunque incumplido. De ahí que se disponga que las cantidades entregadas a cuenta, además de devueltos por el incumpliento, se tendrán por pagadas a los efectos del contrato de compraventa que susbsistirá. Sin embargo, cuando el contrato de compraventa forma parte de la estafa, como es el supuesto, no puede declararse subsistente el contrato y pagada la cantidad reservada, procediendo a la devolución de la cantidad entregada por vía de responsabilidad civil.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Pedro Jesús , Lina , Joaquín , Luis Pablo contra la sentencia dictada el día 13 de Abril de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de A Coruña, en la causa seguida contra ellos mismos y " DIRECCION003 .", por delito continuo de falsificación en documentos mercantiles y estafa en concurso ideal los tres primeros y como responsable civil subsisidaria la cuarta, e igualmente DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular de Ignacio , Mariana , Bartolomé y Sandra y la compañía de seguros " DIRECCION003 ". En consecuencia casamos y anulamos la Sentencia impugnada y declaramos de oficio las costas causadas.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Coruña, con el número 193/96 de la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito continuo de falsificación en documentos mercantiles y estafaen concurso ideal contra Pedro Jesús , Lina , Joaquín , Luis Pablo y la compañía de seguros " DIRECCION003 " como responsable civil subsidiaria en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de Abril de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

En orden a la penalidad correspondiente al delito de estafa continuado en el que concurre la circunstancia de específica agravación del número 7 del art. 529 del Código penal procede imponer la pena de 3 años de prisión menor al condenado Pedro Jesús y 2 años a los condenados Lina , Joaquín y Luis Pablo , penas que se consideran proporcionadas a la gravedad de los hechos, al recaer la acción sobre viviendas, objeto de especial protección penal, y desarrollar una conducta delictiva particularmente grave con empleo de un engaño documentado que reforzó el engaño típico de la estafa. La distinta intervención en los hechos justifica una diferente gradución en la pena.

III.

FALLO