E-salud, e-pacientes y e-profesionales: los retos de la telemedicina para la doctrina del consentimiento informado
| Autor | Manuel Ortiz Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor ayudante doctor del Área de Derecho Civil Universidad Miguel Hernández de Elche |
| Páginas | 13-44 |
E-SALUD, E-PACIENTES Y E-PROFESIONALES:
LOS RETOS DE LA TELEMEDICINA PARA LA DOCTRINA
DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO1
M O F
Profesor ayudante doctor del Área de Derecho Civil
Universidad Miguel Her nández de Elche
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA INTERACCIÓN DE LAS TICS CON LA MEDICI-
NA: CONCEPTUALIZACIÓN DE LA TELEMEDICINA Y TRATAMIENTO
OFRECIDO A NIVEL INTERNACIONAL 3. CONSENTIMIENTO INFORMA-
DO Y TELEMEDICINA: VENTAJAS, RIESGOS Y RETOS 3.1. La adecuación de
la telemedicina: la (ausente) regulación en España y los principios deontológicos
3.2. La aplicación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y los principales retos
jurídicos que se plantean: breve alusión a la posible consideración de los profesio-
nales como prestadores de servicios de la información 4. BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
El reconocimiento de los derechos de los pacientes y, en particular, del consenti-
miento informado es un hecho incuestionable en la actualidad. La evolución del mo-
delo paternalista clásico (que se podía resumir en la máxima “todo por el paciente,
pero sin el paciente”) dio lugar a diferentes etapas hasta la definitiva implantación de
las decisiones compartidas entre los médicos y los pacientes. A este respecto, las exi-
gencias internacionales pusieron de manifiesto la necesidad de establecer un marco
jurídico adecuado basado en el respeto a los derechos subjetivos.
Así las cosas, ya desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos adop-
tada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 en París y que recoge
los derechos humanos considerados básicos a partir de la carta de San Francisco (26
de junio de 1945) se alude a los derechos a la vida y a la seguridad (art. 3) y, más con-
1 El presente trabajo se ha realizado financiado por el Proyecto DERECHO Y MEDICINA:
DESAFIOS TECNOLOGICOS Y CIENTIFICOS (DEMETYC) PID2019104868RA-I00 financiado por
MCIN/ AEI /10.13039/501100011033.
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cretamente, a disponer de “un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial […] la asistencia médica”.
En España, este hecho se tradujo en la aprobación de distintas normas2 que
tuvieron una finalidad compartida: situar al ser humano en el “centro” del ordena-
miento3. Sin duda, la más relevante fue la Constitución de 1978. BOE núm. 311 de
29.12.1978 (cuyo artículo 43 se refiere a la protección de la salud) que proclama los
derechos fundamentales en sus artículos 15 a 29.
En el ámbito que nos ocupa, cabe destacar la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ge-
neral de Sanidad. BOE núm. 102, de 29.4.1986 y, posteriormente, la Ley 41/2002,
de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica. BOE núm. 274, de
15.11.2002.
En esta última, se regula de forma completa el derecho al consentimiento in-
formado que, en palabras de su artículo 3 párrafo cuarto, aparece como “la confor-
midad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de
sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una
actuación que afecta a su salud”.
En realidad, el mencionado derecho es una manifestación4 (o, si se quiere, una
consecuencia necesaria) de los principios proclamados en el artículo 2 de la Ley
2 Entre otras disposiciones, encontramos el Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobado el
texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social.
BOE núm. núm. 312, de 30.12.1963 y el Código penal de 1963 (Decreto 691/1963, de 20 de marzo, por
el que se aprueba el “Texto revisado de 1963” del Código penal. BOE núm. 84, de 8.4.1963), la Orden del
7 de julio de 1972, por la que se aprueba el Reglamento General para el Régimen, Gobierno y Servicio
de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. BOE núm. 175, de 22.7.1972 y el Real Decreto
2082/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueban normas provisionales de gobierno y administración
de los Servicios hospitalarios y las garantías de los usuarios. BOE núm. 209, de 1.9.1978.
En este último, es de especial interés el artículo 13.1.c) del mismo que establece expresamente
como obligación del centro médico obtener “La previa conformid ad y consentimiento expreso y escr ito
del enfermo y, en caso de su menor edad o imposibilidad, de sus parientes más próximos o representante
legal, para aplicar medios terapéuticos o realizar intervenciones que entrañen grave riesgo para su vida
o de los que necesaria o previsiblemente se deriven lesiones o mutilaciones permanentes, a menos que
la urgencia y gravedad del caso hagan dispensable, a juicio del facultativo o facultativos, la aplicación o
intervención inmediatas”. Sin embargo, el Tribunal Supremo anuló dicha norma por un error de forma,
a saber, la omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado.
3 Para más información, vid. REYNAL REILLO, E.: Consentimiento informado y responsabi-
lidad en el ámbito sanitario, Aranzadi, Navarra, 2017, pg. 32; SÁNCHEZ GÓMEZ, A.: “La información
al paciente y el consentimiento informado en el Derecho Español. Referencia legal y jurisprudencial. La
praxis médica”, Aranzadi civil-mercantil. Revista doctrinal, vol. 2, núm. 8, 2014, pgs 97-117.
4 Sobre la consideración del consentimiento informado como una garantía de ciertos de-
rechos fundamentales, vid. DÍAZ MARTÍNEZ, A., “El consentimiento informado como garantía del
derecho fundamental a la integridad física y moral: Comentario a la STC 37/2011 de 28 de marzo (RTC
2011,37)”, Revista: Aranzadi Civil-Mercantil. Revista Doctrinal, 2011, núm. 5, pgs. 32-33; ORTIZ FER-
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41/2002; a saber, la dignidad de la persona humana, la autonomía de su voluntad y su
intimidad que, como prevé el legislador, “orientarán toda la actividad encaminada a
obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación
clínica”.
Sin embargo, lo cierto es que la medicina y la lex artis sanitaria se han de enfren-
tar, al menos, a dos retos que, incluso, pueden plantear la apertura de nuevas etapas
en la relación médico-paciente. Por un lado y a pesar de que no realicemos un aná-
lisis de la cuestión por exceder del objeto de estudio, hay que referir la legalización
de la eutanasia activa directa y del suicidio asistido tras la entrada en vigor de la Ley
25.3.2021.
Sobre el particular, se debe tener en cuenta que la denominada “prestación de
ayuda para morir” se incorpora en la cartera común de servicios del Sistema Nacio-
nal de Salud, siendo de financiación pública y que, tal y como proclama su Disposi-
ción adicional primera, “la muerte como consecuencia de la prestación de ayuda para
morir tendrá la consideración legal de muerte natural a todos los efectos”.
Sin duda, este nuevo paradigma supone, de una parte, la atribución de nuevas
facultades a los usuarios de los centros sanitarios pero, por otra, conlleva una modi-
ficación sustancial de la práctica profesional, de la deontología médica y de la propia
lex artis (motivo por el cual se contempla el derecho a la objeción de conciencia). Sea
como fuere, el Código de Deontología Médica de 2022, al que nos referiremos poste-
riormente, no acoge esta postura.
Muy al contrario, su Capítulo IX dedicado a la atención médica al final de la vida
establece el deber de “intentar la curación o la mejoría del paciente siempre que sea
posible” (artículo 38.1). Admite que, de las actuaciones médicas, pueda derivarse un
acortamiento de la vida (recurriendo, en su caso, a la sedación paliativa), pero en pa-
labras de su artículo 39.4, “no deberá provocar ni colaborar intencionadamente en la
muerte del paciente”.
Por otro lado, no se puede obviar que, de las previsiones legales, parece deducirse
que el esquema sobre el que se fundamenta la relación médico-paciente requiere de
una atención presencial y directa. En este sentido, como veremos, en algunos casos
se exige de una información y de un consentimiento por escrito, lo cua l, en principio,
nos lleva a un escenario en el que ambos sujetos compartan espacio físico.
A pesar de ello, la realidad evidencia cómo la denominada eSalud (o eHealth)
tiene una gran presencia en la práctica profesional. Así, la interacción de la medicina
con las tecnologías de la información y comunicación (TICs) ha dado lugar a canales
NÁNDEZ, M., El consentimiento informado en el ámbito sanitario.: responsabilidad civil y derechos cons-
titucionales, Dykinson, Madrid, 2021.
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