STS 257/2006, 1 de Marzo de 2006
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2006:1495 |
| Número de Recurso | 684/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 257/2006 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 684/2005P, interpuesto por la representación procesal de D. Julián y la de D. Jose Daniel, contra la Sentencia dictada el 21 de enero de 2005 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, correspondiente al PA. nº 85/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas , que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes, representados, el primero por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, y el segundo por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez; y, como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas incoó PA con el nº 85/2004, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 21 de Enero de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 100.000 euros (100.000 ¤), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas. Asimismo debemos condenar y condenamos a los acusados, Gaspar Y A Julián como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, relativo a sustancia que ocasionan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de cien mil euros (100.000 euros), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena, así como al pago de las costas a cada uno una cuarta parte. Finalmente debemos condenar y condenamos al también acusado Simón, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogodependencia a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 100.000 euros (100.000 ¤) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte restante de las costas.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos le abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".
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En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- Hacia las 12'30 horas del 11 de Enero del pasado año 2004 el acusado Jose Daniel, nacido en Las Palmas el 9 de Mayo de 1974 y anteriormente condenado en sentencia firme de 23-05-00 a la pena de nueve años de prisión, entregó a los también acusados Simón, nacido en Madrid el 22 de Marzo de 1976 y sin antecedentes penales, y Julián, nacido La Plata (Argentina) el 18 de Febrero de 1978 y sin antecedentes penales, cuando estos, procedentes de la vecina isla de Tenerife, acudieron al domicilio del mismo, sito en esta Capital, CALLE000, en la Isleta, 1005 gramos de cocaína con pureza de 48'3% a cambio de una cantidad de dinero no concretada, siendo detenidos los segundos con dicha droga cuando horas más tarde trataban de coger el barco que salía para la referida isla, en el Puerto de Agaete, ocupándosele al nombrado Simón, además de la referida droga, la cantidad de 1990 euros.
Dicha droga la había adquirido previamente el referido Jose Daniel de terceras personas no determinadas, con la colaboración del asimismo acusado, Gaspar, nacido en Las Palmas y sin antecedentes penales, dedicado como el anterior a la venta de droga, y en cuyos domicilios, al efectuarse un registro ordenado por el Juzgado de Instrucción se encontraron 43 gramos de hachís y 11.585 euros, en el del repetido Jose Daniel, mientras que el de Gaspar, sito en la próxima CALLE001, 94 gramos de cocaína con pureza de 49'9%, 583 gramos de hachís así como 1.100 euros.
El total de la droga incautada tiene un valor en el mercado de 38.000 euros.
El citado acusado Simón es consumidor de droga habiendo estado sometido a tratamiento de deshabituación, padeciendo una discreta disminución de su capacidad volitiva".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Julián y D. Jose Daniel, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 11 de abril de 2005 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26-5 y 15-7- 05, los Procuradores Sres. Navarro Gutiérrez y Alfaro Rodríguez, en nombre respectivamente de D. Julián y de D. Jose Daniel, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:
D. Julián:
Único, al amparo de los núms. 1º y 2 del art. 849 de la LECr ., basado en la incongruencia entre la cocaína aprendida y la pena impuesta, y la toma en cuenta de grabaciones telefónicas cuya transcripción carecen de toda garantía jurídico procesal puesto que no intervino la fedataria judicial.
D. Jose Daniel:
Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Segundo, conforme al art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, dada la falta de motivación de la pena privativa de libertad impuesta y la cuantía de la multa que parte de la falta de valoración de la droga.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 6-10-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 1-2-06, se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el día 24-2-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Recurso de D. Julián:
El único motivo, confusamente formulado y que no cumple las exigencias del art. 874 LECr ., buscando el amparo de los nº 1º y 2 del art. 849 de la LECr ., parece desdoblarse, en un primer submotivo basado en el error iuris, basado en la incongruencia entre la cocaína aprendida y la pena impuesta, y un segundo apoyado en un presunto error facti, que habría de demostrase a través del documento constituido por las grabaciones telefónicas cuya transcripción carecería de toda garantía jurídico procesal dada la no intervención de la fedataria judicial.
En cuanto al primer aspecto, el factum pone de manifiesto que la sustancia aprehendida en el Puerto de Agaete, cuando era portada por el recurrente y otro condenado no recurrente, ascendió a 1005 grs. de cocaína con una pureza del 48´3%. La sentencia de instancia en su fundamento jurídico décimo explica que se impone la pena privativa de libertad de seis años, teniendo en cuenta la cantidad de droga y el dinero intervenido, atendiendo a la regla 6ª del art. 66 CP , y a los márgenes de la pena tipo a imponer comprendida entre los 3 y los 9 años.
Y con el Tribunal de instancia hay que coincidir, puesto que la pena impuesta es apropiada a la elevada cantidad de droga aprehendida, y acorde a los límites penológicos del art. 368 CP , y a las normas del art. 66 regla 6ª que, para el caso en que no concurran circunstancias modificativas ni agravantes ni atenuantes, prescribe que se impondrá la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del sujeto y la gravedad de los hechos.
En cuanto al segundo aspecto, debe tenerse en cuenta, ante todo, que el error de hecho en la apreciación de la prueba -según la dicción legal- ha de demostrarse necesariamente mediante documento o documentos que obren en la causa y no resulten desvirtuados por otras pruebas, quedando, por tanto, limitada la prueba a los casos de error basados en prueba documental per se, y ello, porque, como tiene dicho esta Sala, en sentencias como la nº 608/95, de 27 de abril , sólo en la prueba documental es igual la inmediación que tiene el Tribunal de instancia y el de casación, de modo que, como ha precisado esta Sala (Cfr. STS de 25-4-2005, nº 518/2005 ), "las transcripciones de la conversaciones no tienen el carácter de documentos a los efectos de este motivo de casación. Hemos señalado en otras ocasiones que se trata de un instrumento que permite el más fácil manejo del contenido de las conversaciones intervenidas, que solo en determinadas condiciones puede ser utilizado como medio de prueba. El verdadero medio de prueba son las cintas originales debidamente custodiadas, en las que consta el contenido de las conversaciones intervenidas".
Además, el examen de las actuaciones revela que cuando la Policía da cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas, aporta las cintas y las transcripciones, apareciendo, en folios como los 56, 58, 61, 63, 65, 67, 69, 71, 73, 105 a 124, 137 a 153, 166, 180 a 224, 242 a 252, y en otros muchos a lo largo de toda la causa, la diligencia plasmada de forma manuscrita por el fedatario judicial haciendo constar expresamente que estaban "cotejadas y conformes".
Finalmente, no puede olvidarse que cintas y transcripciones estuvieron a disposición de todas las partes a lo largo de la tramitación de la causa y que la propia defensa del recurrente se limitó en su escrito de defensa a proponer la testifical de los policías y como documental la lectura de todo lo actuado, sin que conste en el acta de la Vista cosa distinta, ni observación o queja alguna al respecto.
El motivo se desestima.
Recurso de D. Jose Daniel:
El primer motivo, se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Como es bien sabido, el motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).
Como señala la STS nº 987/2003, de 7 de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
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una prueba de cargo suficiente,
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constitucionalmente obtenida,
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legalmente practicada
y d) racionalmente valorada.
Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".
El recurrente pone su énfasis en que nadie le incrimina como suministrador de la droga aprehendida, admitiendo sólo la proposición para delinquir; en que la pericial sobre la droga no fue ratificada en el juicio; en que las cintas no fueron oídas en el juicio, y en la escasa solidez de los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia.
En cuanto al primer y al último aspecto, explicó la Sala de instancia sin que nada merezca añadirse, "...siendo de destacar en primer término las pruebas directas consistentes en la declaración de tres de los acusados reconociendo su participación en los hechos. En efecto Simón declaró que recibió la droga que le intervino la Policía cuando iba a llevarla en el barco hacia Tenerife, Gaspar diciendo que la droga que se le ocupó en su domicilio la destinaba a la venta a terceros, mientras que Jose Daniel dijo que llevó a cabo gestiones para proporcionarla al primero, aunque con el añadido de que luego desistió de ello, cosa esta última que solo cabe entender como mera alegación exculpatoria ante las contradicciones en que incurre diciendo en el juicio que desistió al ser avisado de que lo seguía la Policía mientras que en su declaración en el Juzgado (folio 1041) nada dijo al respecto sino que se arrepintió pensando en su novia. En segundo término la prueba indirecta o indiciaria que conduce a entender que, contrariamente al referido desestimiento de Jose Daniel y a lo declarado por el cuarto acusado Julián de nada saber de todo ello, éste último si era sabedor de la operación y participó en ello desde el principio, y que fue el propio Jose Daniel quien entregó la droga a ellos dos tras venir actuando conjuntamente con el mencionado Gaspar, siendo de señalar al respecto como datos que conducen mediante la declaración lógica reaccional de que habla la Jurisprudencia a propósito de dicha prueba indirecta, a las mencionadas conclusiones fácticas, lo siguiente: 1) la referida declaración de Jose Daniel reconociendo que gestionó la búsqueda de la droga, 2) el haber sido visto por los diferentes testigos policiales que depusieron estando en unión de Gaspar, conocido por Cachas, (coincidiendo con lo dicho en fase de instrucción particularmente al folio 986 y 987); 3) la llamada telefónica recibida por el repetido Jose Daniel diciéndole que vendrían a recoger la droga Simón y Julián; 4) la llegada de ambos juntos, tomando un taxi y yendo directamente desde el muelle a casa de Jose Daniel; 5) la salida de ambos, de tal vivienda portando únicamente un bulto tipo mochila el repetido Julián; 6) lo increíble que resulta el relato de que éste quedó solo en la parte baja de la casa mientras Simón se reunía en lo alto con Jose Daniel y esperara a que este saliera y volviera con un tercero portando una bolsa, como declaró y corroboran los Funcionarios de Policía; 7) lo increíble que es también lo declarado por ellos de que Simón invitó a Julián a venir a Las Palmas y correr con sus gastos sabedor el segundo de que carecía de medios económicos; 8) la contradicción que hay también en las declaraciones de Jose Daniel al aludir a que se arrepintió diciendo que así lo hizo saber solo a Simón mientras que en fase de instrucción declaró que se lo dijo a los dos (folio 1041); 9) El hecho de darse a la fuga el repetido Jose Daniel al ver que se registraba su casa: 10) el encontrarse en ella once mil quinientos euros; 11) las llamadas que hizo por teléfono Julián para hablar con Jose Daniel cuando llegaron, como declararon haber sido vistos por los testigos policiales, 12) la llamada recibida por la tarde Jose Daniel preguntándole por el resultado de lo tratado; 13) la salida de ambos de la casa de Jose Daniel, solo Julián con la mochila, como se ha dicho, para separarse enseguida, y, en fin, 14) el que pese a las sabidas dificultades económicas ambos declararon que vinieron de compras desde Tenerife y utilizan siempre taxi, incluso para desplazarse desde esta Capital al Puerto de Agaete..."
En cuanto a que la pericial sobre la droga no fue ratificada en el juicio, debe tenerse, en primer lugar, en cuenta que en el ámbito del Procedimiento Abreviado en que nos encontramos, dispone el art. 788.2, tras la reforma introducida por la L 38/02, de 24 de octubre , que: El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.
Igualmente habrá que precisar que es doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 23-3-2005, nº 387/2005; de 18-11-2002, nº 1945/2002 ) que "cuando nos encontramos ante un informe oficial realizado por un ente público especializado es evidente que se trata de procedimientos estandarizados y ajustados a determinados protocolos, cuya ejecución compete al personal técnico que forma parte del mismo. Resulta por ello que si los métodos y procedimientos eran el único objeto posible de la contradicción, no puede decirse que el principio de contradicción haya sido vulnerado por lo que el controvertido informe ha podido ser considerado válidamente como prueba en el presente proceso".
Debe recordarse, además, que en el caso, el escrito de defensa de Jose Daniel (fº 1106 vtº), como prueba documental, no propuso sino la lectura de los folios sumariales, y nada específico con relación al análisis de la droga aprehendida, que en manera alguna vino a impugnar, como tampoco a lo largo de la Vista del Juicio Oral.
Finalmente, con respecto a que las cintas no fueron oídas en el juicio, hay que tener en cuenta que, por un lado, policías como el nº NUM000, que participaron directamente en la obtención de las grabaciones testificaron en la Vista; y, por otro, que ya vimos como las cintas originales y las transcripciones debidamente autenticadas por la fedataria judicial estuvieron a disposición de todas las partes, y que, aunque en el escrito de defensa se instaba su audición -como también lo hizo en su calificación provisional el Ministerio Fiscal-, en la Vista se limitaron ambas partes a dar por reproducida la documental aportada, sin efectuar solicitud o reclamación alguna.
Por lo tanto, ha de concluirse, en contra de lo alegado, que el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y, a partir de ahí, sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas
El motivo ha de ser desestimado.
En segundo lugar, se alega, conforme al art. 5.4 LOPJ , infracción de precepto constitucional, y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, dada la falta de motivación de la pena privativa de libertad impuesta y la cuantía de la multa que parte de la falta de valoración de la droga.
Sin embargo, la alegación no puede dar lugar a la estimación del motivo. La Sala de instancia justificó la imposición de la pena privativa de libertad que entendía aplicable, señalando en su fundamento jurídico décimo, que la pena prevista se encontraba entre los 3 y los 9 años, debiendo imponerla en su mitad superior (de 6 a 9 años) dada la concurrencia -en el hoy recurrente- de la circunstancia agravante de reincidencia y teniendo en cuenta la cantidad de droga y el dinero intervenidos.
Ello es acorde con los parámetros jurisprudenciales y con las exigencias legales.
Así, la dicción literal de la regla 3ª del art. 66 es bien clara cuando prescribe que: "cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes se impondrá la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito".
Y en cuanto a la pena de multa ha dicho esta Sala (Cfr. STS nº 260/1999, de 12 de mayo ), que "la pena de multa correspondiente al delito tipo debe oscilar entre la cuantía correspondiente al valor de la droga y el triplo de tal montante, según lo dispuesto en el art. 368, en relación con el 377 del CP de 1995 ".
Y la misma ha proclamado, también ( SSTS núm. 92/2003, de 29 de enero; 694/2002, de 15 de abril y 394/2004, de 22 de marzo , entre otras), que "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".
Pues bien, en nuestro caso, precisando la narración fáctica en su texto que "el total de la droga incautada tiene un valor en el mercado de 38.000 euros", la multa impuesta ascendente a 100.000 euros, igualmente se encuentra dentro de los límites legales y de los parámetros jurisprudenciales al efecto establecidos.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representaciones procesales de D. Julián y D. Jose Daniel, haciendo imposición a los mismos de las costas causadas por su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de D. Julián y D. Jose Daniel, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 21 de enero de 2005 , en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando a los citados recurrentes al pago de las costas ocasionadas por su respectivo recurso.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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