STS 394/2004, 22 de Marzo de 2004

PonenteD. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
ECLIES:TS:2004:1953
Número de Recurso861/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución394/2004
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera), con fecha veintiuno de Julio de 2003, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Antonio representado por la Procuradora Doña Valentina López Valero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 41/2003 contra Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera, rollo 24/2003) que, con fecha veintiuno de Julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran HECHOS PROBADOS que ante la sospecha de que el acusado Antonio , mayor de edad sin antecedentes penales, se pudiera estar dedicando a la venta de drogas, por parte de funcionarios de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil dependientes de la Comandancia de Oviedo, se estableció un servicio de vigilancia y control en cuyo curso el acusado fue detenido el día 24 de enero de 2003 conduciendo el vehículo Wolksvagen Golf matrícula U-....-NK , por la carretera Oviedo-Alto del Naranco, ocupándose en su interior 9.941 gramos de Haschísh con una riqueza en T.H.C. del 15% y 2.296 pastillas de éxtasis. Asimismo, Antonio portaba 589,62 Euros. A continuación se solicitó por parte de aquellos funcionarios una orden de entrada y registro en el domicilio del acusado sito en Gijón C/ DIRECCION000 número NUM000 -NUM001 , siendo autorizada judicialmente la diligencia que se practicó a las 11'30 horas del día 25 de enero de 2003 hallándose los siguientes efectos relevantes para la causa: En una mochila 9.867 gramos de haschish con una riqueza en T.H.C. del 6,10 %; en otra mochila 792 gramos de haschish con una riqueza en T.H.C. del 11'10 %, y en una caja de madera 45'07 gramos de haschish con una riqueza en T.H.C. del 10'80 %. Se ocuparon también otras 51 pastillas de éxtasis y polvo resultante de machacar otras pastillas de esa sustancia, guardado en tres bolsitas recortadas y anudadas, y así como dos balanzas de precisión, una marca "Tanita" y otra marca "Karat", dos sobres de suero oral (para adulterar droga), una bolsa con otras bolsas de plástico, para confeccionar papelinas, notas manuscritas referentes al control de operaciones de venta de drogas, con nombres de personas y cantidades, y un revólver marca Flo 6 Pl calibre 6, con tres cartuchos de fogueo y varios cartuchos de detonadores de fogueo. El peso total del éxtasis (MDMA) ascendió a 551 gramos con una riqueza anfetamínica base del 35'50 %, habiendo, en aquellos comprimidos machacados, 0'85 gramos con una riqueza anfetamínica base del 39'70 %. Toda la droga intervenida estaba destinada por el acusado a ser vendida, ascendiendo su valor a 1.500 Euros el hachís, y a 24.200 Euros el éxtasis. El dinero intervenido al acusado procedía de esa actividad, sirviendo a ella los demás efectos incautados, así como el vehículo Golf citado, el cual, aunque estaba a nombre de una tía de Antonio , esta tenía 73 años y carecía de permiso de conducir, siendo utilizado habitualmente por él (acusado)." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Antonio , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas DE OCHO AÑOS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 Euros, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo 24 de la Constitución.

  2. - Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

  3. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de los artículos 21.1 y 68 del Código Penal.

  4. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Marzo de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, pues el Tribunal ha determinado el valor de la droga sin que haya en la causa ninguna prueba sobre ese extremo. Debe determinarse la multa según el valor de la droga aceptado por la defensa que fue de un total de 15.500 euros.

La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal (STS nº 92/2003, de 29 de enero y STS nº 694/2002, de 15 de abril, entre otras).

En la sentencia de instancia se fija el valor de la droga ocupada en poder del acusado en 25.700 euros y se menciona como base de tal estimación los precios indicados para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior. La defensa aceptó en sus conclusiones definitivas, y así lo dice en el motivo, que el valor de la droga podía establecerse en la cantidad de 15.500 euros.

Con los anteriores datos, sea cual sea la valoración que se tenga en cuenta, la pena señalada en la sentencia, de 25.000 euros, se encuentra dentro de los límites legales, que establecen unos límites comprendidos entre el tanto y el triple del valor de la droga, y además es congruente con la valoración de la gravedad del hecho que se hace respecto de la pena de prisión.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo alega error en la apreciación de la prueba, pues la sentencia no contiene ninguna mención a la toxicomanía del acusado, que resulta acreditada por los documentos obrantes al folio 162 de la causa y 24 y 30 del Rollo de Sala.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

La doctrina de esta Sala también admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En la sentencia se valoran los documentos designados por el recurrente, aunque llegando a conclusiones distintas para su valoración. El informe obrante al folio 162 de la causa, que no fue sometido a contradicción al no proponer prueba pericial la defensa, se limita a recoger que el recurrente se sometió voluntariamente a tratamiento psicológico para superar su problema de adicción a la cocaína en mayo de 2002, llegando a acudir a un total de siete consultas en tres meses, en los que llegó a alternar periodos de abstinencia con periodos de consumo. Nada se dice en este informe acerca de la duración o intensidad de la adicción, lo que impide calificarla como grave a los efectos de la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal, ni tampoco acerca de sus posibles efectos en las capacidades del sujeto, en relación con los artículos 20.1ª, 21.1ª y 21.6ª, en su caso.

En cuanto al informe del folio 24 del Rollo, solamente acredita que el acusado ingresó en el Módulo Libre de Drogas, manifestando al ingreso un determinado consumo. No es otra cosa, por lo tanto, que una manifestación del acusado acerca de su consumo y el reflejo de su ingreso en el citado Módulo, lo cual no acredita nada acerca de la intensidad y duración de su adicción a las drogas.

Finalmente, en el documento del folio 30 del Rollo, se recoge la historia de su dependencia por el psicólogo del equipo multidisciplinar de la Unidad Terapéutica y Educativa del Centro Penitenciario de Villabona, en el que tampoco se acreditan suficientemente datos que abonen una precisión acerca de la intensidad y duración de la adicción, y en el que además se recoge como conclusión la ausencia de signos relativos a secuelas del deterioro en su funcionamiento intelectual, volitivo ni intencional.

Por lo tanto, aun cuando de los referidos documentos pudiera desprenderse la existencia de un cierto grado de consumo de drogas, lo que no es aceptado por el Tribunal en la sentencia, ningún dato contenido en los mencionados documentos permite afirmar su gravedad a los efectos del artículo 21.2ª, ni tampoco que la adicción haya podido producir efectos negativos en su capacidad de culpabilidad, en relación con lo previsto en los artículos 20.1ª y 21.1ª y del Código Penal.

No obstante, de los referidos documentos se desprende que el acusado solicitó ayuda psicológica para su adicción al consumo de cocaína con anterioridad a los hechos que dan origen a la causa, y que, una vez detenido, persistió en su actitud, pues así se puede interpretar su ingreso en el Módulo Libre de Drogas del Centro Penitenciario. Se trata de un hecho que, aunque no influya por sí solo en la existencia de circunstancias atenuantes, no es irrelevante a los efectos de la individualización de la pena, ya que, tratándose de un consumidor, ha de valorarse positivamente el intento de abandono del consumo y la aceptación por parte del acusado del tratamiento que el Centro Penitenciario dispensa orientado a la deshabituación. Por todo ello, debe considerarse que los referidos documentos acreditan que el acusado era consumidor de cocaína y que solicitó ayuda psicológica en mayo de 2002, ingresando en el Módulo Libre de Drogas del Centro Penitenciario de Villabona al haberse acordado su prisión provisional por esta causa.

En vista de todo ello, el motivo se estima.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso alega la infracción por inaplicación del artículo 21.1ª y 68 del Código Penal. Sostiene que, como consecuencia de la estimación del motivo anterior, debe apreciarse una eximente incompleta o bien la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, con los consiguientes efectos en la pena.

El propio recurrente sostiene que el motivo depende de la estimación del anterior. El que haya sido estimado en la extensión en que lo ha sido no permite la estimación del presente, pues no se han incorporado al relato fáctico hechos que se refieran a una perturbación profunda de las facultades del sujeto o a la existencia de una grave adicción, sino exclusivamente referidos a la existencia de un consumo de cocaína anterior, sin precisión de su intensidad ni duración. No existe en ellos, por lo tanto, la base fáctica que permita la aplicación de las atenuaciones pretendidas.

No está de más recordar que la aplicación de la atenuante requiere que se acredite la gravedad de la adicción, lo que aquí no se ha hecho, pues las pruebas practicadas a lo mas acreditan un consumo de drogas sin precisar la cantidad ni la intensidad ni el tiempo durante el cual se ha extendido. Y la eximente incompleta exige que quede acreditada la perturbación profunda de las facultades del sujeto relativas a su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, lo que tampoco ha ocurrido, ya que las pruebas más bien descartan que tal afectación se haya producido.

Procede por lo tanto, la desestimación del motivo.

CUARTO

En el último motivo denuncia la vulneración del artículo 66.1ª del Código Penal. Entiende que no existe motivo legal para imponer la pena en la extensión en que se ha hecho, cuando además no se han tenido en cuenta todas las circunstancias, concretamente que la cantidad de droga es de 184,90 gramos de sustancia pura, lejos aún de los 240 establecidos por resta Sala como límite para la notoria importancia; que no tiene antecedentes penales; que es un toxicómano y que se ha sometido a tratamiento en el centro Penitenciario. Se trata de una decisión revisable en casación.

Efectivamente, tiene razón el recurrente cuando sostiene que la decisión del Tribunal de instancia al individualizar la pena en una determinada extensión es revisable en casación. De un lado porque puede haber cometido algún error en la determinación de la pena aplicable al tipo concreto en el que subsume el hecho; de otro, porque puede equivocarse al aplicar las reglas generales o especiales para la determinación de la pena en función de las circunstancias concurrentes; y, en tercer lugar, porque aun dentro del grado correcto, en el nivel final de la individualización, el Tribunal puede haber acudido a criterios jurídicamente erróneos o haber prescindido de los establecidos legalmente. Es cierto que la ley concede al Tribunal márgenes de discrecionalidad, pero tal discrecionalidad no está desvinculada del derecho. No puede olvidarse que la Constitución establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, artículo 9.3 CE, previsión de la que no queda excluido el Poder Judicial.

Desde esta perspectiva, el Tribunal, al imponer una pena de ocho años de prisión, se ha movido dentro de los límites legales, establecidos entre tres y nueve años, artículo 368, primer inciso. Al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, puede recorrer toda la extensión de la pena, debiendo imponerla en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la menor o mayor gravedad del hecho.

El Tribunal tiene en cuenta como datos relativos a la gravedad del hecho la importante cantidad de droga ocupada en su poder, de dos clases diferentes, cerca de la cantidad que justifica la agravación por la notoria importancia respecto de las que causan grave daño a la salud, establecida en 240 gramos, al tratarse de 195,94 gramos (no 184,90) de MDMA, y muy superior a aquel límite en cuanto a las drogas que no causan tal clase de daño, al tratarse de más de veinte kilogramos de hachis.

Además, en cuanto a las circunstancias del culpable, que el acusado es un traficante no acuciado decisivamente por las necesidades de consumo de drogas, que además dispone de un arma en la que por sus características se aprecia capacidad intimidatoria, y que hace gala de una capacidad económica importante. Desde esta perspectiva, su valoración es correcta.

Sin embargo no ha tenido en cuenta, no solo que el acusado era un consumidor de cocaína de entidad suficiente como para solicitar voluntariamente ayuda psicológica, sino especialmente que ha intentado abandonar tal consumo, antes de los hechos que dan lugar a su condena y también con posterioridad a su ejecución, solicitando ayuda psicológica particularmente antes de los hechos e ingresando en el Módulo Libre de Drogas del Centro Penitenciario, con posterioridad. Se trata de una circunstancia del culpable que debe ser tenida en cuenta en el momento de individualizar la pena, pues ha de valorarse positivamente la existencia de una disposición a abandonar el consumo de drogas que se haya traducido en actos efectivos.

El motivo se estima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de los motivos segundo y cuarto, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera), con fecha veintiuno de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 41/2003 contra Antonio , nacido en Oviedo, el día 18 de Junio de 1975, hijo de Gabriel y de Antonia, titular del D.N.I. NUM002 y domicilio en Gijón, C/ DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que con fecha veintiuno de Julio de dos mil tres dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de ocho años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros y costas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran los antecedentes de la sentencia de instancia, añadiendo al hecho probado lo siguiente: "El acusado era consumidor de cocaína con anterioridad a estos hechos y solicitó ayuda psicológica en mayo de 2002, ingresando en el Módulo Libre de Drogas del Centro Penitenciario de Villabona el 6 de febrero de 2003 al haberse acordado su prisión provisional por esta causa."

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede tener en cuenta al individualizar la pena, además de los datos valorados expresamente por el Tribunal de instancia, el hecho de que el acusado era consumidor de cocaína con anterioridad a los hechos, y que solicitó ayuda psicológica para abandonar el consumo en mayo de 2002 y, una vez acordada su prisión provisional por esta causa, ingresó en el Módulo Libre de Drogas del Centro Penitenciario. De conformidad con todos los datos referidos se considera adecuada la pena de seis años de prisión

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Antonio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas a la pena de seis años de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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