STS 518/2005, 25 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Vic, incoó Diligencias Previas con el número 229/2.001 contra Fermín , Raquel , Jorge y Jose Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, rollo 37/2.003) que, con fecha treinta de Octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que sobre las 10.00 horas del día 5 de junio de 2001, los acusados Fermín y Jorge , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a bordo del vehículo propiedad del segundo Citroen Q-....-ES , se trasladaron desde la localidad de Castellbel i El Vilar, donde residían, hasta Barcelona, con el fin de adquirir una partida de droga. Ya en Barcelona, y a cambio de cinco millones y medio de pesetas que entregó el acusado Fermín adquirió éste de personas cuya identidad no consta lo que creyó era un kilogramo de cocaína, aunque en realidad eran 980 gramos de aquella misma sustancia, que Jorge , por encargo de Fermín , trasladó en su vehículo hasta la localidad de su residencia, donde llegó, solo, sobre las 17.00 horas del mismo día.- Una vez hubo llegado Jorge a la localidad de Castellbell i El Vilar, se dirigió a la acusada Raquel , también mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien hizo entrega de la droga en el domicilio que compartía con el acusado Fermín , procediendo ésta a separar y dosificar parte de la cocaína recibida del acusado Jorge , haciendo entrega del resto de la sustancia, contenida dentro de una bolsa de color negro, a la también acusada Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se encontraba en la peluquería que regenta en el mismo edificio de su residencia, quien recibió la bolsa y la depositó en un almacén del inmueble, hasta que fue recogido por el acusado Jorge , quien había sido instantes antes detenido por agentes de policía, con quienes se dirigió a las referidas dependencias, quedando el bolso y la sustancia contenida en poder de la fuerza policial. La cocaína contenida en la aludida bolsa pesó en bruto 864,02 gramos. Seguidamente, debidamente autorizado, se procedió a registrar el domicilio de los acusados Fermín y Raquel , sito en la c/ Subida de la Estación s/n de Castellbell i El Vilar, hallando en su interior, además de una balanza de precisión y 1,831 gramo de haschish, un total de 116,23 gramos de cocaína, distribuida en diversos envoltorios.- Analizada la totalidad de la cocaína intervenida resultó arrojar un peso neto de 848,195 gramos y una pureza del 44,67 por ciento, y 0,315 gramos al 69,48 por ciento.- En poder del acusado Fermín fueron intervenidas 803.000 pesetas. Un gramo de cocaína puede alcanzar en el mercado ilícito un valor aproximado de 60 euros." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: 1º .- Debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Jose Enrique del delito contra la salud pública de que viene siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de una cuarta parte de las costas del proceso.- 2º.- Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jorge como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena TRES AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CINCUENTA MIL NOVECIENTOS ONCE (50.911) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada trescientos euros o fracción que dejare de abonar en el tiempo que en ejecución de sentencia pudiere serle reconocido a ese fin. Le condenamos asimismo al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- 3º.- Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Fermín Y Raquel , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de CIENTO UN MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS (101.822) EUROS, y al pago de una cuarta parte cada uno de las costas del proceso." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Fermín , Raquel y Jorge , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Fermín y Raquel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación el artículo 11 párrafo primero del mismo texto y en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en concreto, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución Española.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

5. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jorge se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Abril de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de 50.911 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizándolo en un escrito con cinco apartados, que no reúne las exigencias contenidas en el artículo 874 de la LECrim, lo que dificulta la respuesta a sus alegaciones, que en cualquier caso serán examinadas.

En el primer apartado, con cita del artículo 849.2º de la LECrim, señala que ha existido error en la apreciación de la prueba fundamentándose en documentos, y menciona a estos efectos las trascripciones de las escuchas en lo que hace referencia a la persona del recurrente, fundándose también en lo que considera poca validez de dicha prueba en contraposición con las múltiples contradicciones de los testigos y al hecho de que fueran los miembros de las Fuerzas del Estado quienes las obtuvieron.

Esta alegación debe ser desestimada. En primer lugar, es evidente que las pruebas no adquieren ningún vicio de origen que afecte a su valor por el hecho de que hayan sido obtenidas por los miembros de las Fuerzas del Estado. Por el contrario, la Policía Judicial tiene entre sus funciones precisamente la averiguación de los delitos y la identificación de los delincuentes.

En segundo lugar, las trascripciones de la conversaciones no tienen el carácter de documentos a los efectos de este motivo de casación. Hemos señalado en otras ocasiones que se trata de un instrumento que permite el más fácil manejo del contenido de las conversaciones intervenidas, que solo en determinadas condiciones puede ser utilizado como medio de prueba. El verdadero medio de prueba son las cintas originales debidamente custodiadas, en las que consta el contenido de las conversaciones intervenidas. Y finalmente, las declaraciones de los testigos no pueden ser valoradas a los efectos de acreditar un error en la apreciación de la prueba.

En un segundo apartado afirma que no se ha tenido en cuenta que es un taxista y que en esa calidad ha realizado el viaje, cuya finalidad desconocía.

Sin embargo, de un lado, es evidente que su profesión no es incompatible con la realización del tipo del artículo 368 del Código Penal. Y de otro lado, la afirmación contenida en la sentencia acerca de su conocimiento de la finalidad del viaje, es el resultado de una inferencia realizada por el Tribunal, sobre la base de su propia conducta, tal como se describe en los hechos probados, la cual aporta un dato significativo que es completado y ratificado por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

En un tercer apartado se refiere a las escuchas telefónicas y en concreto a las referidas al recurrente. Señala que ya sostuvo que "la intervención telefónica no fue realizada con todos aquellos elementos necesarios que no llegaran a producir indefensión de los imputados", (sic). A continuación afirma que el recurrente aparece en una sola conversación de la que deducen que hablan de sustancias más por el interlocutor, el coacusado Fermín , que por el contenido de la conversación en sí. Por ello, la prueba debería haber devenido nula por ausencia de control judicial, pues no se han oído las cintas por el Juez instructor, y de haberlo hecho fue sin la presencia de los imputados y de los letrados de los mismos.

El recurrente realiza distintas quejas que merecen un examen diferenciado. Dice en primer lugar que las intervenciones no se realizaron con todos los elementos necesarios. Sin embargo, no precisa cuáles son las infracciones que considera cometidas. Es cierto que la Constitución consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, pero cuando se pretende denunciar una irregularidad es necesario que se haga con una mínima precisión, salvo que resulte evidente. No ocurre así en este caso, por lo que no es posible atender esta queja. En segundo lugar se refiere al contenido de la conversación que considera insuficiente como prueba de cargo, con lo que parece referirse a la presunción de inocencia. Sin embargo, como veremos después, la conversación telefónica intervenida es un elemento probatorio más, que debe unirse a su conducta acreditada por la testifical y a la aprehensión material de la droga, cuya realidad no se discute. Y, finalmente afirma la ausencia de control judicial, precisando que entiende que se debe a que el Juez instructor no procedió a la audición de las cintas o, en su caso, no lo hizo a presencia de las partes.

Efectivamente, el control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre). En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

De acuerdo con esta doctrina la queja del recurrente no puede ser estimada. En primer lugar, porque no consta acreditado que el Juez no procediera a oír las cintas, pues antes al contrario, consta una diligencia del Secretario del Juzgado que lo acredita, tal como se recoge en la sentencia. Por otra parte, es claro que en el procedimiento penal no es preciso extender una diligencia de constancia en cada ocasión en que el Juez examina o estudia su contenido. Lo que resulta trascendente es que el Juez controle el desarrollo de la medida cuya ejecución acordó, pero para ello no es preciso que proceda a la audición íntegra de las cintas, siendo suficiente con que conste en la causa que fue debidamente informado de los aspectos más relevantes de la investigación, de manera que haya podido valorar la situación para mantener o interrumpir la intervención telefónica. La información puede ser recibida a través de las trascripciones parciales o totales de las intervenciones ya realizadas o mediante informes policiales suficientemente expresivos de los aspectos más relevantes, que el Juez puede ampliar en la forma que considere conveniente, en su caso. En el caso actual consta en la causa tal información. Por otro lado, se queja el recurrente de que la audición no se ha producido en presencia de las partes. Tampoco este aspecto tiene la relevancia que pretende. Lo que resulta de máxima importancia, a fin de evitar la indefensión, es que el imputado, salvas las excepciones legalmente contempladas, pueda tener acceso al material instructorio con la finalidad de adelantar o de preparar su defensa. Una vez que ha tenido acceso a la causa al finalizar las intervenciones telefónicas y ha conocido su existencia, puede solicitar la audición de las cintas entregadas con la finalidad de conocer su contenido exacto y organizar su defensa en su caso, tanto en orden a cuestionar su validez como a la proposición de otras diligencias de sentido probatorio contrario. Y finalmente, es exigible que las cintas originales se encuentren en poder del Tribunal y a disposición de las partes para la práctica de las diligencias de prueba que resulten procedentes en el acto del juicio oral, en el caso de que se pretenda por alguna de las partes utilizar como prueba el contenido de las conversaciones. En el caso actual, consta asimismo que las cintas originales estuvieron a disposición del Tribunal y que por lo tanto las partes, y concretamente la defensa del recurrente, pudieron interesar la audición de las cintas o de pasajes de las mismas si lo hubieran considerado conveniente a su derecho, sin que lo hicieran en su momento. No puede ahora alegar el recurrente indefensión cuando estuvo a su alcance la práctica de la prueba.

Por lo tanto, esta tercera alegación también debe ser desestimada.

En el apartado cuarto señala que la actuación del recurrente no tiene una implicación en el tráfico de drogas, y afirma que no existe ningún elemento probatorio que lo inculpe. En el apartado quinto concreta su alegación en las contradicciones en que a su juicio entraron los agentes policiales.

En ambos apartados debemos entender que pretende alegar la vulneración de la presunción de inocencia, aunque su argumentación inicial acerca de la inexistencia de prueba venga inmediatamente desmentida por la segunda en la que se menciona las declaraciones inculpatorias de los agentes policiales.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

El Tribunal ha valorado las conversaciones telefónicas en relación con las testifical de los agentes policiales sobre la conducta del recurrente, que resulta especialmente significativa tal como se describe en el hecho probado. En este sentido no se aprecia, ni tampoco el recurrente lo denuncia concretamente, ningún aspecto relacionado con esas declaraciones que ponga de relieve que el Tribunal incurrió en un manifiesto error al valorar su contenido.

Por lo tanto, también esta alegación debe ser desestimada y con ella el recurso completo de este recurrente.

Recurso de Fermín y Raquel

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión y multa de 101.822 euros. Contra la sentencia de instancia formalizan conjuntamente recurso de casación, en cuyo primer motivo alegan la infracción del artículo 18.3 de la Constitución y concretamente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Con cita de jurisprudencia alegan que no existe suficiente motivación en el auto de catorce de marzo que autoriza la intervención del teléfono del recurrente, ni en el auto de 21 de marzo que se remite al de 21 de febrero, pudiendo decirse lo mismo del resto de los autos en los que no encuentra la mínima justificación exigible.

Hemos de señalar, en primer lugar, que la impugnación de las resoluciones judiciales que acuerdan la restricción de derechos fundamentales debe contener una cierta concreción del defecto que se entiende cometido y del que se deriva la lesión del derecho que se considera no ajustada a la Constitución. No es suficiente con alegar con carácter general que no se han respetado las exigencias constitucionales o cualquier otra alegación genérica, de manera que, salvo en aquellos casos en los que la infracción resulte evidente, es exigible que el recurrente concrete su denuncia.

En el caso actual, el recurrente se queja de la falta de motivación de los autos de 14 y 21 de marzo, en los que se acuerda la intervención de líneas telefónicas utilizadas por él.

Según consta en la causa, y se recoge en parte en la sentencia, las intervenciones telefónicas se originan desde los datos disponibles en otras diligencias penales. En ellas constaba que una persona, detenida por tráfico de drogas, que había utilizado un vehículo en el cual se descubrió un doble fondo apto para el trasporte clandestino de droga, había adquirido un vehículo similar en un concesionario utilizando una identidad falsa y acompañado de otra persona, asimismo con documentación falsificada. Posteriormente se había comprobado que el recurrente había acudido a dicho concesionario para recoger la documentación de este segundo vehículo por encargo de la persona antes mencionada en segundo lugar. Son pues, las relaciones entre estas dos personas, alrededor de la adquisición de un vehículo similar al utilizado por un detenido, indiciariamente para el trasporte de drogas, la cual se realizó empleando documentación falsa por los compradores, interviniendo el recurrente en nombre de aquellos para recoger la documentación, lo que resultaba sugestivo de su participación en esa clase de operaciones. Son estos datos los que se mencionan en el oficio policial para justificar la solicitud de intervención telefónica, y aparecen en parte de modo expreso en el auto que la acuerda. Desde ese momento, son los resultados de las intervenciones, junto con los aportados por las actuaciones policiales de investigación complementarias, los que son tenidos en cuenta para acordar las sucesivas intervenciones y prórrogas, siempre precedidas de los correspondientes informes policiales expresivos del estado de las diligencias.

Es reiterada la doctrina de esta Sala acerca de la necesidad de motivar las resoluciones judiciales y muy especialmente cuando se trata de la restricción de derechos fundamentales, pues así lo impone el derecho a la tutela judicial efectiva, además de las previsiones expresas de la Constitución y de la Ley. La motivación ha de ser suficiente para satisfacer las exigencias que la explican y justifican. Hemos dicho que las resoluciones judiciales no son el producto de un mero acto de voluntad sino de la interpretación y aplicación razonada y razonable del derecho, lo que debe resultar expresamente de su texto. Los sujetos interesados, y también el resto de los ciudadanos aunque por razones diferentes, tienen derecho a conocer el razonamiento que ha conducido al Tribunal a adoptar la resolución concretamente adoptada. De otro lado, la motivación facilita la impugnación del directamente afectado, y permite el control en vía de recurso por el Tribunal superior.

Por otro lado, la motivación ha de abarcar los aspectos fácticos que constituyen la base en la que se apoya la aplicación del derecho; los aspectos jurídicos en la medida en que sea preciso; y las consecuencias de la aplicación del derecho a aquellos hechos.

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, es imprescindible que consten los elementos fácticos sobre los que se construye la necesidad de restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. La doctrina de esta Sala es reiterada en la materia, (entre otras, STS nº 75/2003 y STS nº 178/2005). Ha de tratarse, pues, de datos objetivos susceptibles de comprobación posterior, que resulten objetivamente indicativos de "que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre).

De lo expuesto se desprende que en el caso actual han sido cumplidas las exigencias anteriores, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo alegan vulneración de la presunción de inocencia. Los dos recurrentes han negado los hechos y afirman que de las declaraciones de los Policías no se desprende que hayan realizado ningún acto de tráfico.

Señala el Ministerio Fiscal, y la Sala comparte su apreciación, que basta la lectura del fundamento segundo de la sentencia para comprobar que el Tribunal no solo tuvo en cuenta las declaraciones de los agentes policiales, sino que valoró el contenido de las conversaciones telefónicas que tuvieron lugar entre los tres acusados el mismo día en que ocurren los hechos, las cuales resultan especialmente significativas al referirse a los 20 gramos de cocaína que faltaban respecto de los mil que creían haber adquirido. Al lado de estos datos, las declaraciones de los agentes permiten declarar probados los desplazamientos de los acusados para adquirir la droga y una vez con ella en su poder. Finalmente, la aprehensión de la droga cuya realidad nadie discute, que debe ponerse en relación con las actuaciones previas de los acusados.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada por el Tribunal de forma inobjetable. El motivo se desestima.

En el motivo tercero denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, lo que entiende que se ha producido al no apreciar el Tribunal la eximente incompleta de enajenación mental. En el motivo cuarto, en argumentación separada de la anunciada en el extracto, en lo que parece un nuevo motivo sin numerar, se viene a referir al artículo 849.2º de la LECrim, pues sostiene que el Tribunal ha incurrido en error al no valorar adecuadamente el informe médico obrante en autos de fecha 28 de octubre de 2003, del que se desprende que el acusado Fermín padece un importante trastorno de personalidad, lo que supone la pertinencia de apreciar la eximente incompleta de enajenación mental.

Es claro que no se produce ninguna vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que el Tribunal rechace motivadamente las pretensiones de las partes, y, en particular, que entiende que no concurre una circunstancia de exención, completa o incompleta, o una atenuante alegada por la defensa. Así lo hace el Tribunal en el caso actual, en que dedica a la cuestión el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia.

La cuestión, por lo tanto, no puede examinarse desde esa perspectiva, sino desde la posibilidad de la existencia de un error de hecho cometido al omitir declarar probado un hecho acreditado documentalmente, que podría derivar en la apreciación de una exención incompleta por enajenación mental.

Efectivamente, el informe médico se refiere a un trastorno de la personalidad, pero este extremo no es desconocido ni es negado por el Tribunal en la sentencia, aunque no se haya incorporado al hecho probado, al no considerarlo relevante. Así se desprende del referido fundamento jurídico cuarto, en el que aceptando su existencia niega su relevancia al no tener relación alguna con los hechos enjuiciados.

Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con una diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» (STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero).

En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª, no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad.

En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre, se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo)", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

En la STS nº 696/2004, de 27 de mayo, también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

También en la la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre, se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los tastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

Desde estas consideraciones, hemos de ratificar el criterio del Tribunal, que niega efectos atenuatorios al trastorno de personalidad en el caso concreto al no encontrar relación alguna entre el mismo y la comisión de los hechos constitutivos del delito por el que ha sido condenado el recurrente.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo de artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 368, pues sostiene que la conducta de los recurrentes no reúne los requisitos del tipo penal.

El motivo debe ser desestimado. Ni siquiera es preciso acudir aquí a la amplísima configuración del tipo que se contiene en el artículo 368, pues la conducta de los recurrentes, que consiste en la posesión de una importante cantidad de cocaína, 848,195 gramos con una riqueza del 44,67% en la partida mayor, resulta altamente significativa de su destino al tráfico, lo cual resulta suficiente para integrar las exigencias del tipo delictivo.

El motivo se desestima.

III.