STS 1172/2003, 22 de Septiembre de 2003

En virtud de investigaciones policiales llevadas a cabo a finales del año 1994, se procedió a diversos registros domiciliarios, autorizados judicialmente, concretamente, el 28 de diciembre de ese año, en el domicilio del procesado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 número NUM000 de Massalavés, se le ocupó 843 pastillas de "éxtasis", dos bolsas con 125 gramos de "speed", otra bolsa con 165 gramos de "speed", identificado por sanidad como N-Etil-MDA, sustancia estupefaciente de circulación prohibida en España y que causa grave daño para la salud, sustancia que le había sido entregada, con su conocimiento y con su consentimiento, por el otro acusado, su primo y vecino Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que la guardara; sustancia que era destinada a su transmisión a terceros.

Que a consecuencia del seguimiento de las investigaciones policiales y judiciales se procedió el día 21 de diciembre de 1995 a realizar una entrada y registro judicialmente autorizado, en el domicilio y granjas, sita en la localidad de L'Ollería, de Pedro , acusado, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, encontrándose una bolsa de plástico que contenía una sustancia blanca que resultó ser cocaína, 270 gramos, con una pureza del 84,2%, así como dinero en efectivo en cuantía de 325.000 pesetas, en billetes de 2000, 5000 y 10000 pesetas, sustancia de circulación prohibida en España y sujeta al control de estupefacientes que destinaba a la venta o transmisión a terceros y el dinero procedía a la venta de la misma.

También, a consecuencia de toda la investigación policial, vigilancias y demás actuaciones policiales y judiciales, el 28 de marzo de 1996 fué interceptada una furgoneta marca Ford, modelo Transit, matrícula V-6011-DK, a la altura del peaje de la autopista de la localidad de Algemesí conducida por Vicente , procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, llevando como copiloto al otro procesado Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en la furgoneta, a la vista, 40 fardos de hachís, con un peso de 998.510,47 gramos, conociendo ambos el destino y finalidad del viaje y que a cambio del transporte recibían una cantidad de dinero por su participación; que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico ilícito.

El hachís es droga que no causa grave daño a la salud, estando contenida en la lista 1 del Convenio de las Naciones Unidas de Nueva York de 1961, ratificado por España.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, estando contenida en la lista 1 del Convenio de Naciones Unidas citado con anterioridad.

El n-etil-mda es un psicotrópico que causa grave daño a la salud, estando contenido en la lista 1 del anexo 1 del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España.

Que no ha quedado acreditada la participación en los hechos de Jose Daniel , procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fué quien alquiló la furgoneta en la empresa de alquiler de vehículos Julián Martínez S.L.

Que no ha quedado acreditada la participación en los hechos de Jose Daniel , procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fué quien alquiló la furgoneta en la empresa de alquiler de vehículos Julián Martínez S.L.

Que no ha quedado acreditado que el procesado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuviese dedicado al tráfico de sustancias psicotrópicas y cocaína.

Que en el momento del juicio oral, por el Ministerio Fiscal, al elevar las conclusiones provisionales a definitivas, retiró la acusación contra los procesados Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Joaquín también mayor de edad y sin antecedentes penales.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS: Que debemos ALSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Gabriel , Luis Francisco , Jose Daniel , Luis Antonio y Joaquín del delito contra la salud pública de que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado contra los mismos, y declarando de oficio cinco décimas partes de las costas procesales.

   CONDENAMOS a los procesados Héctor y Evaristo , como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, y de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA DE 100.000.001 pesetas, y al pago, a cada uno, de una décima parte de las costas del proceso.

   CONDENAMOS al procesado Pedro , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, y de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA de 100.000.001 pesetas y al pago de una décima parte de las costas del proceso.

   CONDENAMOS al procesado Pedro , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, y de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA DE 100.000.001 pesetas y al pago de una décima parte de las costas del procesado.

   Y CONDENAMOS a los procesados Vicente y Jorge , como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA DE 60.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago y al pago, a cada uno, de una décima parte de las costas del proceso.

   Se decreta el comiso de las sustancias y efectos ocupados, a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

   Declaramos la insolvencia de los acusados Evaristo , Jose Daniel , Joaquín y Jorge y la solvencia parcial de los restantes acusados aprobando los autos que a tal fin dictó el instructor.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Vicente y Pedro basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

   RECURSO DE Vicente

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con las debidas garantías y derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión en relación con el 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J.

Motivo común a Vicente y Pedro , por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.18.3 de la Constitución Española (infracción del secreto de las comunicaciones) y al amparo del art.5.4 de la L.O.P.J.

RECURSO DE Pedro

Por infracción de precepto constitucional, con infracción del derecho a la inviolabilidad de domicilio y presunción de inocencia, amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española, y todo ello de conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del art. 5 de la L.O.P.J.

La representación de Evaristo basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 5.4º de la L.O.P.J., por conculcación del art. 18.2º de la Constitución Española, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Carta Magna.

Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4º de la L.O.P.J., por conculcación del art. 24.2º de la Constitución española, en lo que se refiere al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, causadas, fundamentalmente, por la impropia instrucción de las actuaciones.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO y SEXTO.- Por infracción del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por conculcación e inaplicación del art. 6 bis a) inciso primero del Código Penal de 1973. (Se han articulado los tres motivos al tiempo por ser por el mismo conducto).

La representación de Héctor (que falleció durante la tramitación del recurso), basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de derecho constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 en relación al derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24.1 y 2º.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por violación del art. 24.1 de la Constitución que prohibe la indefensión.

Por infracción de precepto constitucional, por infracción del art. 5.4º de la L.O.P.J., por infracción del derecho de defensa consagrado en el art. 24 de la Constitución en relación al secreto de las actuaciones.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por infracción del secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3º de la Constitución Española y de la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa consagrados en el art-24-1º del texto constitucional.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2º de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el principio a la presunción de inocencia.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por infracción del art. 9.3º de la Constitución Española que consagra la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 344 inciso primero del Código Penal en relación al art. 344 bis-A)3º y 14 del mismo cuerpo legal.

Por quebrfantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º al resultar clara contradicción en los hechos probados.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º por rechazarse una pruweba pertinente para la defensa, en íntima relación con el art. 24.1º de la Constitución española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el 24.2º en cuanto al derecho consagrado constitucionalmente a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

La representación de Jorge , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 18.1 y 3 de la Constitución Española (derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones).

Por vulneración de precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (arts. 24.1, 2 y 17.3 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J).

Por vulneración de precepto constitucional, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, amparado en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 24.2 de la Constitución Española, y por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, APOYA PARCIALMENTE el tercer motivo interpuesto por el recurrente Pedro , impugnando el resto de los motivos formulados. Los recurrentes se instruyen de sus respectivos recursos. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de septiembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de los condenados D. Vicente y D. Pedro , al amparo del art 5. 4º de la LOPJ, denuncia la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso público con todas las garantias y a la tutela judicial efectiva.

El motivo se refiere exclusivamente a la condena de Vicente y se fundamenta en la supuesta nulidad del registro policial de la furgoneta que éste conducía y en la que transportaba cuarenta fardos de hachís con un peso de cerca de mil kilogramos. Estima la parte recurrente que la ausencia de Juez Instructor y del Letrado del recurrente en dicha ocupación del hachís determina la nulidad de la prueba.

Es claro que el motivo carece del menor fundamento. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que niega carácter domiciliario a los vehículos automóviles y estima adecuada la ocupación de efectos del delito en los mismos por la policía judicial, cuando se actúa de modo proporcionado como sucede en el caso actual, sin perjuicio de que para que dicha ocupación tenga eficacia probatoria de cargo debe introducirse en el juicio oral a través de las declaraciones de los agentes que la practicaron, sometiéndose a la debida contradicción, como se ha efectuado correctamente en el caso enjuiciado.

Se denuncia también la deficiente motivación de los autos que prorrogaron el secreto de las actuaciones. En ese momento procesal todavía no se encontraba imputado el recurrrente, por lo que dicha supuesta deficiencia no ha tenido incidencia en su condena. Pero en todo caso ha de señalarse que la motivación constituye una exigencia de la racionalidad de la resolución por lo que no es necesario razonar lo que es obvio. Y dado que el secreto se fundamentó inicialmente en la existencia de unas intervenciones telefónicas, no es necesario un alarde de motivación para justificar que mientras éstas subsistan es preciso mantener el secreto sumarial.

El segundo motivo, ya referido a los dos recurrentes, alega infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por estimar que las intervenciones judicialmente autorizadas eran meramente prospectivas, las autorizaciones y prórrogas se concedieron a través de resoluciones escasamente motivadas, faltó control judicial del resultado de las escuchas y no fueron oídas las cintas en el acto del juicio oral.

Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza el art. 18.3.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art.12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art.17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Este primer requisito, de carácter competencial, incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998), en tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención:

1. La intervención debe estar prevista por la Ley,

2. Ir dirigida a un fin legítimo,

3. Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

En el caso actual se cumplen los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica.

Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal (art.579 Lecrim) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

La parte recurrente alega, sin embargo, que las intervenciones tenian una finalidad meramente prospectiva, por lo que no concurría el requisito material de necesidad. Esta alegación no constituye más que una mera apreciación de los recurrentes que no se corresponde con la realidad. Las intervenciones se fueron acordando sucesivamente en función de indicios delictivos concluyentes que justificaban en cada caso su adopción. El hecho de que la investigación inicial haya permitido descubrir nuevos hechos delictivos tambien relativos al tráfico de estupefacientes no implica que las intervenciones fuesen prospectivas sinó que la complejidad de la delincuencia relacionada con el tráfico de drogas, típico delito de empresa, conlleva que las actividades delictivas no sean ordinariamente aisladas sino que se reiteran y se interrelacionan, por lo que una investigación bien llevada sobre un grupo de traficantes conduce ordinariamente al conocimiento de más operaciones que aquellas sobre las que inicialmente ya existían indicios delictivos. Es obvio que esta realidad criminológica no afecta en absoluto a la validez de las pruebas asi obtenidas.

La parte recurrente alega también la insuficiente motivación de las resoluciones por las que se acordaron las intervenciones telefónicas o bien sus prórrogas. Alegación genérica que se refiere con carácter difuso a los sucesivos autos que se han dictado en la causa, sin precisar, como debería hacerlo, qué resolución concreta carece de suficiente motivación, cual es su fecha y localización en la causa y cuales son las razones específicas en las que la parte recurrrente fundamenta su afirmación.

La motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

En el caso actual no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, pues como analiza detalladamente la sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) el auto inicial que acordó la intervención del teléfono 2449128, tiene como fundamento fáctico un oficio previo emitido por el servicio competente de policia judicial que aporta indicios razonables acerca de la dedicación al tráfico del titular del teléfono cuya intervención se solicita.

En él se incluye un extenso razonamiento y se hace referencia a una pluralidad de informaciones recibidas y a una serie de vigilancias domiciliarias que constituyen, en principio, indicios razonables para adoptar esta primera resolución. A partir de ahí, ya en plena instrucción del sumario, con conocimiento del Instructor de los datos que se van obteniendo, se adoptan otras intervenciones que cuentan como sustento con el resultado de vigilancias realizadas e incluso declaraciones, como las de Gabino , que justifican sobradamente las nuevas intervenciones y la prórroga de las anteriores.

Se alega, asimismo, que no ha existido un control judicial directo de las medidas, estimando que el propio Juez debería haber realizado las escuchas.

Esta impugnación carece del menor fundamento. Es obvio que el Juez no puede materializar personalmente las escuchas, que se delegan en la policia judicial. Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que realizó materialmente las escuchas, entregó al Juzgador los elementos probatorios necesarios para poder valorar el resultado de las intervenciones.

Por último se alega que las cintas no fueron oídas en el acto del juicio oral. Esta ausencia de audición únicamente podría afectar a la eficacia probatoria del contenido de las intervenciones, pero en ningún caso determina la inconstitucionalidad de las mismas, ni afecta a las pruebas derivadas. Lo cierto es que ninguna de las partes interesó la audición, que el Tribunal, dispuso de las transcripciones y las cintas se encontraban a disposición de las partes y, por último, que el Tribunal, en un exceso de autocontrol, no utilizó directamente el contenido las intervenciones como prueba de cargo, por lo que el motivo debe ser íntegramente desestimado.

El tercer motivo de recurso alega vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad domiciliaria. Alega la parte recurrente que la entrada y registro en el domicilio del condenado Pedro se autorizó por un Juzgado diferente al que conocía de las actuaciones principales, y que en la misma no intervino el letrado del acusado.

El motivo carece de fundamento. El Juzgado que autorizó la entrada y registro era funcionalmente competente por razón de la materia y era también el competente por razón del territorio, sin que sea preciso para la validez constitucional de estas diligencias que en todo caso se adopten por el Juzgado que conozca de las actuaciones principales. La presencia de letrado no es imprescindible en las entradas y registros por la propia naturaleza urgente de las mismas, cuyo resultado se desvirtuaría en caso de que debieran paralizarse hasta que el interesado designase un abogado de su confianza.

El motivo, que impugna específicamente la condena del acusado Pedro , debe ser estimado parcialmente en un aspecto no suscitado por el recurrente pero que puede estimarse abarcado por la voluntad impugnativa. Como señala el Ministerio Público la cantidad de cocaína ocupada (240 gramos, con una riqueza del 84,2 %) , no es de notoria importancia conforme a los parámetros jurisprudenciales actuales. Procede, en consecuencia, eliminar la aplicación del subtipo agravado.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Evaristo denuncia la vulneración constitucional de la inviolabilidad domiciliaria, por falta de suficiente fundamento de la entrada y registro.

El motivo no puede ser estimado. El auto judicial se apoya expresamente en una amplia información policial refiriendo indicios racionales de que el recurrente escondía en su domicilio una cantidad relevante de droga del traficante Héctor (folios 157 y 228), indicios que se confirmaron como ciertos con el resultado del registro.

El segundo motivo alega dilaciones indebidas. El motivo tampoco puede ser estimado pues si bien es cierto que el enjuiciamiento se demoró, también lo es que la causa ofrecía una gran complejidad y que la parte en momento alguno denunció las supuestas dilaciones.

El tercer motivo, por error en la apreciación de la prueba al amparo del art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, se apoya en un informe psicológico emitido por la Clínica Médico Forense de Valencia que atribuye al recurrrente una deficiencia mental ligera, calificándole como "border line", con un coeficiente entre 70 y 90 %, al borde de la subnormalidad, lo que le convierte en una persona vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L. E. Criminal.

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencias 834/96, de 11 de Noviembre, y 831/2001, de 14 de mayo, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando sólamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En el caso actual concurren las referidas circunstancias. En efecto consta en las actuaciones un dictamen pericial emitido por dos especialistas de la Clínica Médico Forense de Valencia, no desvirtuado por ningún otro, en los que se acredita la concurrencia de un trastorno o anormalidad síquica que puede afectar a la imputabilidad de la recurrente. El propio Tribunal sentenciador acepta como válido el contenido del informe en la fundamentación jurídica pero sin embargo no lo refleja en el relato fáctico, que en consecuencia cabe calificar de incompleto.

Procede, por tanto, complementar el relato fáctico con el resultado, no controvertido, de dicho dictamen, procediendo seguidamente a su valoración en el ámbito de la imputabilidad de la recurrente. En el relato fáctico se incluirá, en consecuencia que el acusado Evaristo tiene una personalidad "border line", una deficiencia mental ligera, con un coeficiente entre 70 y 90 %, al borde de la subnormalidad, y ello le convierte en una persona especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable.

La doctrina jurisprudencial (Sentencias de 25 de abril de 2002, núm 785/2002, 11 de julio y 21 de octubre de 1988, 26 de febrero, 15 de julio, 8 de septiembre, 14 de octubre y 13 de diciembre de 1994, 30 de noviembre de 1996, 31 de julio de 1998 , etc.) califica la oligofrenia como una perturbación de la personalidad del agente de carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva, que afecta al grado de imputabilidad.

Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe de calificarse de "profunda" y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70 por ciento, se califica de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuante analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima del 70%.

Todo ello sin excesiva rigidez (sentencias de 25 de abril de 2002, núm 785/2002 y 8 de septiembre de 1992), dada la diversidad de orígenes y naturaleza de esta afectación.

En el caso actual el coeficiente del recurrente se sitúa, según el dictamen, entre 70 y 90 % de lo normal, por lo que, en principio, no correspondería apreciar atenuación alguna.

Ahora bien en el presente supuesto han de valorarse minuciosamente las circunstancias concurrentes para apreciar en que grado la específica alteración sufrida por el recurrente ha podido influir en su comportamiento delictivo. Y en este sentido resulta especialmente relevante que Evaristo no haya sido condenado por su dedicación al tráfico de estupefacientes, sinó exclusivamente por haber sido convencido por su primo, Héctor , que era el verdadero traficante, mayor que el recurrente y con gran ascendiente sobre el mismo, para que le guardase en su domicilio un alijo de anfetaminas.

La parte recurrente alega que este comportamiento debe calificarse como mera complicidad, y lo cierto es que constituye una conducta secundaria respecto de la labor de tráfico a la que se dedicaba el otro condenado, Héctor . No resulta conforme al principio de proporcionalidad que ambas conductas, la del traficante, y la de su primo menor, con una personalidad bordeline y una deficiencia mental ligera, que le convierten en una persona especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable, hayan sido condenadas a la misma pena, ocho años y un dia de prisión mayor, por el hecho de que el recurrente se dejó convencer para hacerle un favor a su primo.

Sin embargo la tesis de la complicidad no puede ser aceptada, pues lo cierto es que la conducta del que oculta la droga se incluye ordinariamente en el tipo del art. 368 del Código Penal de 1995 que sanciona cualquier acto de favorecimiento con el tráfico ilícito, por lo que en caso de tratarse de una persona con plena capacidad de conocimiento y voluntad su responsabilidad no podría ser aminorada.

Ahora bien, tratándose de una persona con cierta deficiencia mental, con un trastorno de personalidad de tipo "bordeline" determinado por dicha deficiencia, que precisamente le hace especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable, ha de estimarse que precisamente este trastorno disminuye de modo muy relevante su capacidad de voluntad concretamente para este tipo de comportamientos: ser manipulado por otra persona con ascendiente sobre el mismo para la realización de lo que se presenta como un mero favor entre familiares y constituye en realidad un acto de cooperación con el tráfico de drogas.

Como señala la Sentencia de 14 de mayo de 2001, núm 831/2001, en relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, el Código Penal de 1.995 se encuadra en el sistema mixto en el que la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración.

Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los trastornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no puede responder a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989, entre otras).

Para algunos un trastorno de personalidad no es propiamente una enfermedad mental, aunque en cualquier caso si es una anomalía psíquica. Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad.

La relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. Desde luego no cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. La doctrina jurisprudencial los ha considerado en ocasiones irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, (Sentencias de 14 de abril de 1984, 13 de junio de 1985, 16 de enero de 1987, u 11 de noviembre de 1988, entre las clásicas, o sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000, entre las más recientes). Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se han valorado penalmente como atenuantes analógicas (sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997). No faltan otras resoluciones en que trastornos de personalidad especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, 15 de mayo de 1985, 16 de abril, 9 de mayo, 8 de julio y 5 de diciembre de 1986, 15 de enero y 6 de febrero de 1987, 29 de febrero o 22 de julio de 1988, o 16 de noviembre de 1999). En esta última se destaca como la sustitución legal de la expresión "enajenación mental" por la de "anomalía o alteración psíquica" permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad, sin necesidad de recurrir a la analogía.

Las sentencias de 14 de mayo de 2001, núm 831/2001, y 16 de noviembre de 1999 (núm. 1604/1999) han destacado que las condiciones legales para un correcto afrontamiento del problema de los trastornos de la personalidad y su influencia en la responsabilidad criminal han mejorado sustancialmente con el nuevo Código Penal (LO 10/1995). La insuficiente alusión al "enajenado" del art. 8.1º del viejo Texto ha sido sustituida, en el art. 20.1 del vigente, por la expresión "cualquier anomalía o alteración psíquica", mucho más amplia y comprensiva. Por otra parte, la interpretación biológico-psicológica de la fórmula legal que, en el pasado, realizaron los Tribunales, ahora es adelantada por el Legislador que exige, para que la anomalía o alteración psíquica exima de responsabilidad, que el sujeto, a causa de ella, "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" al tiempo de cometer la infracción penal.

La primera modificación permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad. Si ya antes parecía superada la vieja cuestión de la naturaleza morbosa o patológica de estos trastornos, nadie puede discutir ahora que son, exactamente, "anomalías o alteraciones psíquicas" por lo que, no es necesario que se incluyan en la atenuante analógica que hoy aparece en el art. 21.6 del Código Penal. Las psicopatías no tienen "análoga significación" a las anomalías psíquicas sino que literalmente lo son. La segunda modificación, por su parte, viene a situar las posibles consecuencias de las psicopatías sobre la imputabilidad en un marco conceptual más próximo a las posiciones de la actual doctrina científica. A partir de ahora, sobre lo que tienen que preguntarse los Tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es ésta una definición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla, (STS de 16 de noviembre de 1999).

En el supuesto actual, como ya hemos señalado, nos encontramos ante una persona con cierta deficiencia mental, con un trastorno de personalidad de tipo "bordeline" determinado por dicha deficiencia, que le hace especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable. Se trata de un trastorno de menor entidad o gravedad , que ordinariamente no llega a provocar un grave deterioro laboral o social. Como norma general habría que estimar, por tanto, que una deficiencia intelectual leve y un trastorno de la afectividad de esta naturaleza no tiene necesariamente que tener una especial relevancia en el ámbito de la imputabilidad o encuadrarse a lo sumo en la atenuante analógica. (Sentencia de 26 de junio de 1995).

Ahora bien, si aplicamos la doctrina anteriormente expresada, para determinar la imputabilidad del recurrente lo relevante no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión en el específico supuesto enjuiciado. Pues bien es claro que precisamente el trastorno sufrido disminuye de modo muy relevante su capacidad de voluntad concretamente para este tipo de comportamientos: ser manipulado por otra persona con ascendiente sobre el mismo para la realización de lo que se presenta como un mero favor entre familiares, dada su limitada capacidad de control de la voluntad al tener una personalidad especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable.

En consecuencia procede aplicarle una atenuación analógica especialmente cualificada, reduciendo la pena en un grado, lo que permite imponer una pena más proporcionada a las circunstancias del hecho y de su autor.

El cuarto, quinto y sexto motivos del recurso, por infracción de ley, denuncian la falta de aplicación del art 6 bis a) del Código Penal de 1973, por estimar que el recurrente sufrió un error, vencible o invencible, sobre la antijuridicidad de su conducta, o en su caso sobre la concurrencia del tipo agravado de notoria importancia.

Los motivos deben ser desestimados. No nos encontramos ante un error, pues la Sala declara expresamente que el recurrente conocía perfectamente la naturaleza y entidad de la sustancia recibida, así como la ilicitud de su conducta. La leve deficiencia mental del acusado y su trastorno de personalidad consiguiente no le impedían comprender la ilicitud del hecho, sinó que limitaban su capacidad de actuar conforme a esa comprensión en el específico supuesto enjuiciado, lo que ya se ha tomado en consideración en el terreno de la imputabilidad.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Héctor , fallecido durante la tramitación del recurso, reitera la alegación del primer motivo del recurrente anterior, por lo que debe ser desestimado por las razones ya expuestas.

El segundo motivo alega indefensión por haberse realizado el registro en el domicilio del anterior recurrente sin que el propio Héctor se encontrase presente. Dado que este recurrente no tenia su domicilio en dicho lugar, el motivo carece de fundamento.

El tercer motivo alega también indefensión por no habérsele comunicado la intervención telefónica decretada pese a no estar formalmente acordado el secreto de las actuaciones. El motivo tampoco puede ser estimado pues es claro que la naturaleza de las intervenciones telefónicas lleva implícita el secreto para el afectado, y si bien es cierto que lo procedente es una declaración autónoma que asi lo acuerde formalmente, que en este caso se demoró, también lo es que dicha irregularidad procesal no es determinante de la nulidad.

El cuarto motivo reitera la impugnación de las intervenciones telefónicas, ya resuelta en otro motivo anterior.

Se alega la insuficiencia indiciaria en la solicitud policial. Como ya se ha señalado, la solicitud, aunque escueta, ha de considerarse suficiente pues de la misma se deduce que los datos aportados son el resultado de previas vigilancias e indagaciones policiales que permiten identificar un lugar de distribución de droga, las personas que lo frecuentan y la presunta implicación de alguna de ellas en el tráfico.

El quinto motivo alega dilaciones indebidas, reproduciendo el segundo motivo del anterior recurrrente. El recurso no puede ser estimado, como ya se ha expresado, pues si bien es cierto que el enjuiciamiento se demoró, también lo es que la causa ofrecía una gran complejidad y que la parte en momento alguno denunció las supuestas dilaciones.

El sexto motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Su argumentación se fundamenta en la previa anulación de las intervenciones telefónicas y todas las pruebas de ellas derivadas, por lo que al no apreciarse así el motivo debe perecer. En cualquier caso la Sala sentenciadora se apoya como pruebas de cargo suficientes en declaraciones de un coimputado, razonada y razonablemente valoradas en la sentencia de instancia, y en una serie de elementos de corroboración como son la ocupación de pastillas idénticas en el domicilio del recurrrente, las declaraciones de Gabino , las conversaciones telefónicas reconocidas como propias en declaraciones sumariales, las relaciones del recurrrente con otras personas dedicadas a la distribución ilícita de estupefacientes, su reconocimiento parcial en declaraciones ante el Juzgado de Instrucción acerca de la titularidad de determinadas drogas situadas en el domicilio de un tío suyo, etc.

El séptimo motivo alega arbitrariedad, incluyendo en este cajón de sastre una serie de supuestas irregularidades inconexas. Se impugna que la sentencia haya acordado el comiso de determinado dinero en metálico, pero ha de entenderse que el comiso se refiere a los efectos relacionados en el relato fáctico, sin perjuicio de que todos los bienes del condenado estén afectos al pago de sus responsabilidades pecuniarias. Se impugna que se cite como elemento probatorio contra el recurrente la declaración de Gabino , cuando éste le exculpa, pero lo cierto es que dicha declaración también contiene elementos que implican al recurrente en el tráfico. Se critica que se le considere "primo" del condenado Evaristo , negando este parentesco, pero lo cierto es que los propios acusados se tratan de "primos" a lo largo de toda la causa, y asimilan su relación a este parentesco por haberse criado juntos y por la especial relación existente entre ellos y sus familias. En definitiva, no cabe apreciar arbitrariedad en el razonamiento ni en las conclusiones del Tribunal de Instancia, sin que el hecho de apreciar alguna imprecisión semántica resulte relevante a efectos casacionales.

El octavo motivo, por infracción de ley no respeta el relato fáctico, pues se elabora partiendo del supuesto éxito de los anteriores, cuando éstos no han sido estimados.

El noveno motivo alega contradicción en el relato fáctico, pero se refiere en realidad a supuestas contradicciones argumentativas, que no tienen encaje en este cauce casacional.

El décimo motivo alega denegación de prueba. Se refiere a la solicitud de que se efectuase un análisis de la bolsa donde se encontraba la droga para determinar si existían huellas dactilares del recurrente. La propia Sala sentenciadora estima que la prueba era irrelevante pues el hecho de que en la bolsa no apareciesen tales huellas, máxime atendiendo al tiempo transcurrido, no influiría en absoluto en la acreditación de la titularidad original de la droga. Se trata de un hecho negativo, que la Sala da incluso por admitido, (que en la bolsa no haya huellas del declarante), por lo que la falta de práctica de la prueba carece de efectividad alguna. Por otra parte la prueba se propuso de modo extemporáneo, cuando ya habia concluido el trámite de calificación.

El primer motivo del recurso del condenado Jorge , por infracción de precepto constitucional al amparo del art.5.4º de la Lecrim, interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas, reproduciendo lo ya expresado en anteriores recursos. Procede su desestimación por las razones ya expuestas.

El motivo incluye algunas alegaciones nuevas pero que no se corresponden con la realidad. Se alega que los autos no se pusieron en conocimiento del Ministerio Fiscal, pero en la causa consta lo contrario (folios 4.vto o 99.vto). También se alega que las intervenciones se adoptaron verbalmente, haciendo una interpretación falaz del folio 1913, cuando acudiendo a los folios anteriores (1802 a 1809) se constata la existencia de una resolución judicial escrita y motivada.

El segundo motivo de recurso denuncia también supuestas infracciones constitucionales. Reitera lo expuesto en el motivo ya analizado en el primer fundamento jurídico de esta resolución acerca de la supuesta nulidad del registro y ocupación de los fardos de hachís en la furgoneta en la que viajaba el recurrente. Como ya se ha expresado se trata de una acción policial razonable y proporcionada, que responde a razones de urgencia, y no requiere la presencia policial ni tampoco la del letrado del recurrente.

El motivo tercero critica que no se haya ratificado en el juicio el análisis de la droga. Se trata de una cuestión nueva dado que en la instancia no se impugnó el informe oficial sobre la naturaleza de la droga intervenida.

El cuarto motivo alega presunción de inocencia. Dado que el recurrente fue sorprendido "in fraganti" al frente de una furgoneta en la que transportaba casi mil kilos de hachís, el motivo carece del mínimo fundamento. La alegación de que era el "copiloto" y desconocía el contenido de los fardos es inasumible: la Sala sentenciadora razona suficientemente que el recurrente tenia necesariamente que conocer la naturaleza de la sustancia transportada. Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.

III.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no se encuentren en contradicción con nuestra sentencia casacional.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no procede aplicar el subtipo agravado de notoria importancia en el hecho segundo, por lo que la pena correspondiente al recurrente Pedro , debe cifrarse en CINCO AÑOS de prisión menor, y multa de treinta mil euros, atendiendo a la importancia de la cantidad de droga ocupada .

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede aplicar una atenuante analógica de anomalía síquica, muy cualificada, en el caso de Evaristo la pena en un grado e imponiéndole la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION MENOR, con multa de 36.000 euros.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos a Pedro , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, Y MULTA DE TREINTA MIL EUROS y a Evaristo , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancias atenuante muy cualificada de anomalía síquica, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión menor y MULTA DE TREINTA MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia por cada quinientos euros impagados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.