ATS 762/2005, 5 de Mayo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 762/2005 |
| Fecha | 05 Mayo 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 7/2003, dimanante de las Diligencias Previas 1174/2000 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tafalla, se dictó Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2003, en la que se condenó a Clemente, Enrique y Gabino, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 120.000 euros.
La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado sucintamente como hecho probado que tras diversas intervenciones telefónicas acordadas judicialmente se averigua que los condenados iban a manipular sustancia estupefaciente. Clemente se trasladó a la localidad de Tudela con el fin de adquirir cocaína con el fín de distribuirla por el levante español. A tal efecto se dirigió al domicilio de Gabino (con quien mantenía conversaciones telefónicas) y de Enrique . En dicho lugar se produjo la intervención de la sustancia estupefaciente. En concreto, 80#7 gr de cocaína con una pureza del 67,7% encontrada en la habitación de Enrique . Así como una balanza de precisión y tres paquetes de cocaína de 160,0 gr, 188,7 gr y 543,8 gr respectivamente, con una pureza del 37#7% encontrados bajo una teja en un tejado que queda debajo de los balcones de la habitación ocupada por Gabino . En una terrraza a la que sólo se accedía por la habitación ocupada por Enrique, se encontró escondida tras una persiana una bolsa que contenía 80,7 gr de cocaína con una riqueza de 67,7%. En la cocina apareció un molinillo de café con restos de cocaína.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Clemente y Gabino, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Jesús Fernández Salagré, en base a los siguientes motivos: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción de los art. 18 y 24 de la Constitución Española . 2) Conforme al art. 5.4 de la LOPJ se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia. 3) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . 4) Finalmente se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 66.1 del Código Penal .
El recurrente Enrique representado por el Procurador Sr. D. Fernando Gala Escribano menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia el error en la apreciación de las pruebas. 2) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
RECURSO DE Clemente Y Gabino
A) Los recurrentes alegan al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la infracción de los art. 18 y 24 de la Constitución Española . Consideran que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ y por ello debe acordarse la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas. Se denuncia la falta de motivación de la resolución que acordaba la intervención telefónica que da lugar a la apertura de las diligencias.
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Con respecto a la posible nulidad de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, tenemos que afirmar, con la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tal medida requiere que sea necesaria, proporcionada y motivada, y que para que las comunicaciones telefónicas puedan entenderse como medio de prueba lícito y válidamente obtenido, es necesario que en su obtención se den estos tres requisitos: suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida -cfr. Sentencias de 23 de noviembre de 2001, 5 de febrero de 2004 entre otras muchas-.
La sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-2003 afirma lo siguiente: "Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial."
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En aplicación de la doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si el auto del juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante que acordó la intervención del teléfono nº NUM000 de titularidad del condenado Clemente se realizó en base a unos motivos fundados. El auto en cuestión se remite al oficio policial en dónde se interesa la intervención judicial del teléfono utilizado por el condenado conocido como " Lucas ", identificando perfectamente a su usuario. Dicho oficio expresaba unos datos que podían implicar al condenado en actividades relacionadas con el tráfico de drogas; así tras los oportunos seguimientos se observó la presencia de un importante nivel de vida que no se correspondía a sus ingresos. Por otro lado, también se observó que mantenían relaciones con personas que se dedicaban desde hacía varios años al tráfico de sustancias estupefacientes. En el marco de una investigación por delitos de tráfico de drogas, tales motivaciones son suficientes para acordar esta medida restrictiva de libertad. Por lo tanto, la resolución judicial que acordó la intervención telefónica estaba sufientemente motivada y no adolece de vicio de nulidad.
Por otro lado la medida se considera proporcional con la finalidad perseguida, ya que la intervención telefónica se acordó con el fin de averiguar hechos delictivos graves, como son el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Se trata de una medida necesaria y excepcional. Como dice la STS de 5-2-2004 "Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional". Como indica el oficio policial de solicitud de intervención (asumido por el auto que acuerda la intervención telefónica), se practicaron seguimientos policiales y ante lo infructuoso de los mismos dadas las medidas de seguridad adoptadas por el condenado, se opta por la solicitud de intervención telefónica. Por lo tanto, la medida que se acuerda es excepcional y persigue una concreción de las sospechas iniciales.
Finalmente, la intervención telefónica fue controlada judicialmente, no sólo con el auto que la acuerda, sino con la trascripción mecanográfica de sus contenidos, aún parcial, y con su audición en el acto del juicio. Como dicen las SSTS de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre . "No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial." Las cintas incorporadas a la causa fueron autentificadas por el fedatario público (acta de 25 de septiembre de 2000, y 5 de octubre de 2000).
En conclusión, la medida de intervención telefónica se acordó legalmente y con las condiciones y requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Conforme al art. 5.4 de la LOPJ se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la Constitución Española por ausencia de prueba de cargo suficiente para sostener la condena de los recurrentes.
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La doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS 17-12-2001 ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11-1-2005 afirma: "la tarea en ese caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución objeto de Recurso de Casación."
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de los recurrentes.
Respecto a Clemente la sentencia del Tribunal de instancia considera los siguientes indicios: 1) Conversaciones telefónicas entre este recurrente y Gabino con la explícita finalidad de realizar un traslado de droga y purificación de la misma. 2) La presencia y cantidad de la droga intervenida en el domicilio habitado por Gabino en la localidad de Tudela, en concreto tres paquetes de cocaína de 160#0 gr, 188#7 gr y 543#8 gr respectivamente, con una pureza del 37#7% encontrados bajo una teja en un tejado que queda debajo de los balcones de la habitación ocupada por Gabino, cuyo acceso más fácil es el que corresponde desde la habitación de este último. Tales indicios son lo sufientemente racionales para inferir que la actividad desarrollada por Clemente se integra en un delito contra la salud pública.
En relación a Gabino, los indicios incriminatorios son los siguientes: 1) Las conversaciones telefónicas antes mencionadas con Clemente, en donde se planeaba el traslado de cocaína a la zona de Torrevieja.
2) La presencia de una importante cantidad de cocaína, en forma de tres paquetes con el peso y pureza ya indicados en un lugar próximo y de fácil acceso desde la habitación que ocupaba en el piso sito en la localidad de Tudela. Estos indicios son lo suficientemente racionales para sostener la condena en los mismos términos expresados por el Tribunal de instancia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Los recurrentes alegan la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( SSTS de 7 de noviembre de 1.996 y 30 de noviembre de 1998 ). Recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-12-2004 sostiene: "No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible."
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En aplicación de la doctrina jurisprudencia expuesta no es posible la modificación del relato de hechos probados. En éste se realiza una concreta mención a la actividad desempeñada por el recurrente Clemente
. Los hechos probados describen su desplazamiento a la localidad en donde se encontraba la droga, su encuentro con Gabino y su entrada en la vivienda en donde luego apareció la sustancia estupefaciente. Los hechos probados señalan también las conversaciones telefónicas mantenidas con Gabino, en dónde se pretendía el desplazamiento de la sustancia estupefaciente hacia otras localidades para su posterior venta. Estos hechos suponen la comisión de un delito castigado en el art. 368 del Código Penal como acto de tráfico de sustancias estupefacientes.
Por otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial relata perfectamente la actividad desempeñada por el recurrente Gabino . Se describen las conversaciones telefónicas en donde se utilizan términos en referencia a la sustancias estupefacientes tales como "mercancía", o las concretas indicaciones realizadas por éste a Clemente para dirigirse a la localidad de Tudela. De igual forma, en los hechos probados se relata el lugar dónde se encuentra la droga, su cuantía y naturaleza, siendo ésta tres paquetes de cocaína de 160,0 gr, 188,7 gr y 543,8 gr respectivamente, con una pureza del 37#7%, encontrados bajo una teja en un tejado que queda debajo de los balcones de la habitación ocupada por Gabino . Por todo ello, se constata la intervención de este recurrente en un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal entendiendo que el comportamiento del mismo comprende actos de tráfico de sustancias estupefacientes.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.-
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Finalmente, se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 66.1 del Código Penal a la hora de imponer las penas de prisión y multa a cada uno de los recurrentes.
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Como señala la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003, el artículo 66.1º del Código Penal - artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003 - ha concretado el mandato constitucional general contenido en el art. 120.3 de la Constitución Española, imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso".
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Sobre esta cuestión el Tribunal de instancia dispone para cada uno de los condenados las penas de cinco años de prisión. El art. 368 del Código Penal establece para el delito de tráfico de drogas penas que comprenden entre los tres y los nueve años de prisión para el caso de sustancias que causan grave daño a la salud. El art. 66.1 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma introducida por LO 11/2003 (actual art.66.6º ) afirma que la individualización se realizará "en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en sentencia". La Audiencia Provincial razona la imposición de la pena en atención a diversas circunstancias. Se cita la concreta capacidad organizativa o la disponibilidad de medios para procurarse la cocaína y para "purificarla". Tales circunstancias son evaluables a la hora de imponer las penas, por cuanto suponen un mayor grado de favorecimiento para el consumo de este tipo de sustancias, se considera razonable la imposición de la pena en la duración dispuesta por el Tribunal "a quo".
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. RECURSO DE Enrique
A) El recurrente, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error en la apreciación de las pruebas. El recurrente cita como documentos a efectos casacionales la trascripición de diversas conversaciones telefónicas que obran en los distintos folios de las actuaciones.
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La sentencia del Tribunal Supremo de 7-2-2003 recuerda la doctrina en esta Sala en relación con las cintas que corresponden a las intervenciones telefónicas, diciendo que no se trata de documentos "literosuficientes" sino de declaraciones personales documentadas sujetas a la valoración del Tribunal de instancia que ha percibido su contenido con carácter inmediato, sin que la Sala de Casación goce de dicha perspectiva para corregir aquélla por cuanto sólo los documentos "literosuficientes" permiten a ésta la misma apreciación que tuvo en relación con ellos el Tribunal de instancia.
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Por lo tanto, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial no puede procederse a una nueva valoración del contenido de las cintas pretendida por el recurrente. El respeto de los hechos declarados probados en la sentencia impide una nueva valoración de las declaraciones y manifestaciones contenidas en las cintas, por lo que el motivo debe desestimarse conforme al art. 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . El recurrente considera que no queda acreditado que participara en un delito contra la salud pública por entender que no existe prueba de cargo suficiente que lo acredite. El recurrente afirma que se ha producido una infracción del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la Constitución Española . B) La doctrina jurisprudencial aplicable al motivo casacional alegado se contempla en los razonamientos jurídicos segundo B) y tercero B) dispuestos para el anterior recurrente.
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En aplicación de la doctrina jurisprudencial procede analizar los indicios y pruebas incriminatorias recogidas por la Audiencia Provincial para sostener la condena del recurrente. Así la sentencia del Tribunal de instancia considera que el recurrente es responsable de un delito contra la salud pública en atención a los siguientes indicios: 1) Interverción en conversaciones telefónicas con los otros dos coimputados, en especial la producida en fecha de 25 de septiembre de 2000 en dónde se hacer referencia a la droga que iba a ser trasportada y la necesidad de "purificarla", o la conversación mantenida con Clemente el 28 de septiembre, indicando a éste el itinerario para llegar a la ciudad de Tudela. 2) La presencia del recurrente en la vivienda en dónde se encontró la sustancia estupefaciente momentos antes de la detención. 3) La existencia de cocaína en este domicilio y en concreto en el dormitorio utilizado por el recurrente en cantidad relativamente importante (80,7 gr con una pureza del 67,7%). Todos estos indicios son lo suficientemente racionales para admitir el relato de hechos probados declarado en la sentencia del Tribunal de instancia e inferir que el recurrente participó en estos hechos, realizando una actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que resulta acertada la imputación del art. 368 del Código Penal .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
