STS 215/2002, 7 de Mayo de 2002
| Ponente | José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2002:3214 |
| Número de Recurso | 1407/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 215/2002 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cerezo López.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el número 221 de 1998, contra Gregorio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con fecha cuatro de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: " Sobre las 10 horas del ida 3 de septiembre de 1998, Gregorio , mayor de edad penal, sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones del centro de dispensación de metadona de Alicante, aproximándose a él Encarna a quien suministró dos comprimidos que extrajo de un envoltorio plateado que llevaba escondido en el interior del pantalón, tras romper la envoltura, pagándole por ellos 200 ptas. Funcionarios de Policía Nacional que se encontraban camufladas en las proximidades y se habían apercibido de la maniobra, se dirigieron hacia ellos, comprobando que la mujer portaba los dos comprimidos, al tiempo que registraban a Gregorio a quien le ocuparon otros diez comprimidos iguales en la parte de envoltorio restante, así como 1.125 pesetas en moneda fraccionariia.
Analizadas las pastillas intervenidas, resultaron comprimidos "Tranxilium" Blister, compuestos de clorazepato dipotásico, con un valor estimado de 1.400 ptas.
Gregorio es drogadicto habitual desde tiempo atrás y ejecutó estos hechos influido por su adicción.
Gregorio sufrió detención gubernativa por esta causa durante los días 3 a 5 de septiembre de 1998.".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que condenamos a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP. en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión, con sus accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.400 pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto; siéndole de abono el tiempo de detención gubernativa sufrido por esta causa, condenándole asimismo al pago de las costas del juicio.
Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Gregorio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ., la vulneración de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad (art.1.1 y 2.1 del CP. así como el art. 25.1 y 9.3 de la CE.)
Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el primero de los motivos del recurso con impugnación del segundo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día cuatro de febrero del año dos mil dos.
1.- Procederá examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso de casación de Gregorio , en que se cuestionan las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, alegándose vulneración de la presunción de inocencia, y en segundo lugar deberá analizarse el motivo primero, en el que se cuestiona la norma penal aplicada a los hechos declarados probados.
Entiende el recurrente en el segundo motivo del recurso que no se respetó el principio de presunción de inocencia, que consagra el art. 24.2 de la CE., porque no se ha practicado prueba distinta que la declaración de los Agentes de Policía Nacional que intervinieron en la detención del acusado, habiéndose excluido por el contrario la participación en el proceso como testigo de la persona que según la acusación del fiscal intervino en la supuesta compra de los comprimidos a que se refieren los hechos probados de la sentencia. Entiende el recurrente que pudo prescindirse de tal testigo, si su incomparecencia hubiese estado justificada, por residir en el extranjero o hallarse en ignorado paradero y haberse intentado inútilmente su comparecencia. En el caso enjuiciado no consta que se haya propuesto, ni siquiera citado a la testigo Encarna por lo que la prueba consistente en la declaración de los policías resultaba insuficiente para desvirtuar la presunción e inocencia del acusado.
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- El Ministerio Fiscal entendió que el motivo debía ser rechazado, por haber existido en el presente caso una actividad probatoria generadora de prueba de cargo, lícitamente obtenida, legalmente practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y de entidad bastante para considerar enervado el principio constitucional invocado, siendo suficiente para apoyar tal afirmación con acudir al Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida, donde consta concretada la prueba de cargo existente contra el acusado, que ha consistido en la ocupación de la droga vendida, el testimonio prestado en el acto del juicio oral por el funcionario de policía y la prueba pericial analítica de la sustancia intervenida.
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- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.
En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.
Conforme al art. 717 de la LECrim., las declaraciones de los funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.
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- Con apoyo en la doctrina y normativa expuesta, y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo debe ser desestimado, ya que el Tribunal contó con las pruebas que señala en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, consistentes básicamente en las declaraciones de los Agentes intervinientes en el suceso, prestada en el juicio oral, y la analítica determinadora de la composición de los comprimidos ocupados.
Las declaraciones de los Policías tenían el valor de testimonios, según lo dispuesto en el citado art. 717 de la Ley Procesal Penal, y constituían, testimonios directos, según se refleja en el Fundamento primero de la sentencia recurrida al reflejar, no lo escuchado de labios de otra persona, testigo directo de los hechos, sino lo presenciado y visto por los Agentes, por lo que en el presente caso no es de aplicación la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias 420/96 de 6.5, 422/96 de 13.5, 516/96 de 12.7, 563/96 de 22.9, que entiende que el testimonio de referencia no puede desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de comparecencia del testigo directo al juicio oral.
La falta de interrogatorio de la compradora del "tranxilium", Encarna , en el acto del juicio oral, no priva por tango de valor probatorio al testimonio de los Policías.
1.- El primer motivo del recurso de casación se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por inaplicación del principio de legalidad y tipicidad que establecen el art. 1.1 y 2.1 del CP., y violación de los arts. 25.1 y 9.3 de la CE.
Entiende el recurrente que la sentencia recurrida viola el principio de legalidad y el de tipicidad, y en consecuencia infringe el principio de seguridad jurídica, al haber condenado a Gregorio por aplicación del art. 368 del CP., como consecuencia, según la acusación, de haber intervenido activamente en el comercio de un determinado producto farmacéutico denominado "tranxilium", de muy reducido valor económico y de escasa incidencia o perjuicio para la salud de las personas que lo ingieren. Dicho producto farmacéutico se expide en las farmacias sin necesidad de receta, por lo que su comercialización queda excluida del ilícito penal.
Según el recurrente, tampoco se halla el "tranxilium" incluído entre los estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, según la doctrina de esta Sala. Se señalan también en el motivo los datos que según la consulta de la Fiscalía General del Estado 12/95, deberán tenerse en cuenta para determina si una droga causa grave daña a la salud, debiendo ponderarse la composición del producto, la riqueza de sus principios activos y los efectos que ocasiona en orden a la dependencia. En base a tales datos, según el recurrente, el "tranxilium" no ha sido considerado como droga que causa grave daño a la salud.
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- El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo, aunque por argumentos distintos de los esgrimidos por la representación del acusado:
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entiende que no era de aplicación del art. 368, inciso primero del CP., (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tal como lo lleva a efecto la Sala de instancia); y
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Estimó, sin embargo, aplicable, conforme a los principios de legalidad y tipicidad invocados por la representación del recurrente el art. 368, inciso segundo del CP. (tráfico de drogas que no causan grave año a la salud) al tener dicha consideración la sustancia con lo que comerciaba el acusado.
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- En el motivo primero del recurso de casación de Gregorio se alega una doble infracción normativa, puesto que se denuncia en primer lugar la indebida aplicación del art. 368 del CP., y la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo de tráfico de drogas, y en segundo lugar se censura que se aplicase el inciso primero de dicho precepto que sanciona la actividad de tráfico de drogas, referente a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.
Y el motivo según lo dictaminado por el Fiscal, debe estimarse parcialmente, puesto que la sentencia no infringió el art. 368 del CP., al considerar que la venta y posesión de "tranxilium", que se refleja en la narración histórica, integraba el delito contra la salud pública, previsto en tal precepto, pero la sentencia si aplicó indebidamente el inciso primero del citado art. 368, al considerar que el "tranxilium" era producto gravemente dañino para la salud, y que su tráfico era incluible en tal inciso primero mencionado, y también la sentencia inaplicó indebidamente el inciso segundo del mencionado art. 368, que sanciona el tráfico de droga o productos psicotrópicos que no causan grave daño a la salud; Y ello de conformidad con la doctrina de esta Sala, que ha sido constante, al considerar la venta de comprimidos de tranxilium no cubierta, ni autorizada por receta médica, como delito contra la salud pública, comprendido en el art. 344 del CP., de 1973, y en el 368 del CP. de 1995; habiéndose además desarrollado recientemente, a partir del Pleno de esta Sala de lo Penal de 23 de marzo de 1998, una orientación jurisprudencial, manifestada, entre otras en la sentencias de esta Sala 356/98 de 27.4, 259/98 de 18.5, 1081/99 de 28.6, 1464/2000 de 27.9, 2020/2000 de 29.12, 191/2001 de 12.2, que considera que las diazepinas, como son el "Rohipnol", el "Tranquimazin" y el "Tranxilium", deben estimarse no gravemente dañinas a la salud.
En relación al tranxilium se han pronunciado expresamente las sentencias citadas 1081/97, 2020/2000 y 191/2001, entendiendo que dicho producto no es gravemente perjudicial.
III.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación, interpuesto por Gregorio , contra la sentencia dictada el cuatro de febrero de dos mil, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Abreviado 221/98 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante. Y en consecuencia, debemos casar y casamos la mencionada sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, Procedimiento Abreviado 221/97, seguidas por delito contra la salud pública, contra el acusado Gregorio , mayor de edad, hijo de Luis y de María Cristina , natural de Murcia y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Exmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP., en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.
Se aceptan y asumen los razonamientos de la sentencia recurrida, sobre participación, expuestos en el Fundamento segundo, sobre la concurrencia de la atenuante 2ª del art. 21 del CP., como muy cualificada, expuesta en el Fundamento Tercero, y sobre comiso y costas, expuestos en los Fundamentos Cuarto y Quinto de la sentencia impugnada.
De conformidad con lo establecido en la regla 4ª del art. 66 del CP., procederá bajar en un grado la pena señalada para el delito de tráfico de drogas en el inciso segundo del art. 368 del mismo Cuerpo Legal, por lo que la pena será de seis meses de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Gregorio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP., en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión.
Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre multa, costas, comiso y abono de la detención gubernativa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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