STS 194/2005, 29 de Marzo de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 459/96, a instancia de SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE PROMOCIONES AMADOR, S.A. en anagrama PROMASA. representada por la Procuradora Dª María Elena Martín García, contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, sobre REVOCACIÓN DE ACTOS, NULIDAD Y REINTEGRACIÓN A LA MASA. y contra la quebrada PROMOCIONES AMADOR, S.A.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "con imposición de costas a los demandados, se les condene y declare: a) Revocación por otorgamiento en fraude de acreedores, o en otro caso nulidad por otorgamiento dentro del período de retroacción de la quiebra, de la hipoteca otorgada en Madrid el 5 de marzo de 1991, ante el Notario Don Fernando Cano Jiménez como sustituto y para el protocolo de su compañera Doña Isabel Griffo Navarro, suscrita entre CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID en garantía de un préstamo por importe de 72.880.000 pesetas a favor de PROMOCIONES AMADOR, S.A., sobre 16 viviendas propiedad de ésta en el edificio en Bustarviejo (Madrid), C/ Peña Culebras nº 6, pisos Bajo nº 1, Bajo nº 2, Bajo nº 3, Bajo nº 4, Primero nº 10, Primero nº 11, Primero 12 y Primero nº 13, todos ellos del bloque A, y pisos Bajo nº 5, Bajo nº 6, Bajo nº 7, Bajo nº 8, Bajo nº 9, Primero nº 14, Primero nº 17 y Primero nº 18, del bloque B, que son respectivamente las fincas registrales números 7.165, 7.166, 7.167, 7.168, 7.169, 7.170, 7.171, 7.172, 7.173, 7.174, 7.175, 7.176, 7.177, 7.178, 7.181 y 7.182 del Libro de Bustarviejo, Registro de la Propiedad de Torrelaguna.- b) La cancelación de todas las inscripciones y anotaciones registrales practicadas sobre las mencionadas viviendas por el expresado Registro de la Propiedad, que traigan causa en la meritada escritura de hipoteca.- c) Se libre testimonio necesario de la sentencia, con expresión de su firmeza, para la debida constancia de la resolución a los oportunos efectos en el protocolo de la Notario de Madrid Doña Isabel Pérez Griffo, respecto de la hipoteca otorgada con fecha 5 de marzo de 1991.- d) Revocación por otorgamiento en fraude de acreedores, o en otro caso nulidad por otorgamiento dentro del período de retroacción de la quiebra, del depósito irregular sin intereses por importe de 72.880.000 pesetas constituido por PROMOCIONES AMADOR, S.A. con fecha 5 de marzo de 1991 en CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, acordando se reintegre dicha suma, con sus intereses legales, a la masa de la quiebra por la entidad depositaria".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "desestime íntegramente la demanda interpuesta y absuelva a mi mandante de todos los pedimentos realizados de contrario declarando válidamente constituida la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante la Notario Doña Isabel Griffo Navarro con fecha 5 de marzo de 1991, todo ello con la imposición de costas a la actora.

3. - La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 30 de junio de 1997, cuyo fallo es el siguiente: "Estimo parcialmente la demanda formulada por la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LA ENTIDAD PROMASA en la persona de su Procurador Sra. María Elena Marín García contra la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y la entidad Promociones Amador Sociedad Anónima, y en su mérito declaro: A- Nulidad por otorgamiento dentro del período de retroacción de la quiebra y por inexistencia de la hipoteca otorgada en Madrid el cinco de marzo de mil novecientos noventa y uno, ante el Notario Don Fernando Cano Jiménez como sustituto y para el protocolo de su compañera Doña Isabel Griffo Navarro, suscrita entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en garantía de un préstamo por importe de 72.880.000 pts. a favor de PROMOCIONES AMADOR, S.A. sobre dieciséis viviendas propiedad de esta en el edificio en Bustarviejo (Madrid), C/ Peña Culebras nº 10, Primero nº 11, Primero 12 y Primero nº 13, todos ellos del bloque A, y pisos Bajo nº 5, Bajo nº 6, Bajo nº 7, Bajo nº 8, Bajo nº 9, Primero nº 14, Primero nº 17 y Primero nº 18, del bloque B, que son respectivamente las fincas registrales números 7.165, 7.166, 7.167, 7.168, 7.169, 7.170, 7.171, 7.172, 7.173, 7.174, 7.175, 7.176, 7.177, 7.178, 7.181 y 7.182 del Libro de Bustarviejo, Registro de la Propiedad de Torrelaguna.- B- La cancelación de todas las inscripciones y anotaciones registrales practicadas sobre las mencionadas viviendas por el expresado Registro de la Propiedad, que traigan causa en la meritada escritura de hipoteca.- C- Librar testimonio necesario de la sentencia, con expresión de su firmeza, para la debida constancia de la resolución a los oportunos efectos en el protocolo de la Notario de Madrid Doña Isabel Pérez Griffo, respecto de la hipoteca otorgada con fecha cinco de marzo de mil novecientos noventa y uno.- Absolviendo a los demandados de los demás pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandada".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 2 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que estuvo representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de los de Madrid (juicio de menor cuantía 459/96) en 30 de junio de 1.997, debemos confirmar, desde la argumentación expuesta, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a su promotora".

1.- El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. interpuso recurso de casación con apoyo en cuatro motivos (el primero de los cuales fué inadmitido), que se desarrollarán en los Fundamentos jurídicos de esta resolución.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, la Procuradora Dª. María Elena Martín García, en representación de Sindicatura de la Quiebra de la entidad Promasa y Promociones Amador, S.A., presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

La Sindicatura de la Quiebra de "Promociones Amador, S.A." (PROMASA) formuló demanda contra la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y contra PROMASA interesando la revocación (por haber sido otorgada en fraude de acreedores) o, en su caso, la nulidad (por otorgamiento dentro del período de retroacción de la quiebra) de la hipoteca sobre 16 viviendas de dicha promotora constituida a favor de la mencionada entidad financiera, en escritura de 5 de marzo de 1991 en garantía de un préstamo de 72.880.000 pts., así como la cancelación de todos los asientos registrales derivados de dicho documento. Solicitó igualmente la revocación, por las citadas causas, del depósito irregular sin intereses de 72.880.000 pts. realizado en la misma fecha por PROMASA en la entidad demandada, debiendo acordarse el reintegro a la masa de la quiebra de dicha cantidad con sus intereses legales.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad del préstamo hipotecario, por haber sido otorgado durante el período de retroacción de la quiebra y por inexistencia, ordenando la cancelación de los asientos registrales que trajeran causa del mismo; e impuso las costas a la parte demandada.

Recurrida su resolución por la Caja de Madrid fué la misma confirmada "desde la argumentación expuesta" por el propio Tribunal de apelación, que condenó a dicha entidad al abono de las costas de la alzada.

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ha interpuesto el presente recurso de casación, que consta de cuatro motivos, el primero de los cuales ha sido inadmitido por esta Sala.

En el segundo motivo, con fundamento en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción por indebida aplicación de los artículos 10 y 12 de la Ley 2/81, de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, y del artículo 878.2 del Código de Comercio, por cuanto, según dispone el primero de los preceptos citados, las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 de dicha norma, entre las que se incluyen las Cajas de Ahorro, solo podrán ser impugnadas por el hecho de haber sido constituidas dentro del período de retroacción de la quiebra, si se demuestra la existencia de fraude.

Se señala que la sentencia que se recurre no declara la existencia de fraude, sino de irregularidad, y contrapone la que entiende falta de puesta a disposición del total importe del préstamo, con la ejecución total por la recurrente de la garantía hipotecaria, considerando erróneamente que esta ejecución ha afectado a dieciséis viviendas terminadas y que, por tanto, determina perjuicio para la masa de acreedores de PROMASA.

Por el contrario, según Caja de Madrid, como la finalidad del préstamo era la financiación de la construcción de las citadas viviendas, se estableció como garantía la no entrega de la totalidad de su importe sino la facilitación de cantidades parciales, según se acreditase que la edificación se iba llevando a cabo. Por ello, en cuanto las obras se suspendieron, no se entregó más numerario y la ahora recurrente procedió a reclamar únicamente el pago de la cantidad dispuesta y los intereses por ésta devengados.

Se añade que se ha observado la práctica que usualmente se sigue en la concesión de préstamos a promotores de la construcción de viviendas y que la actuación de Caja de Madrid se ha ajustado a cuanto dispone el artículo 4 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, sin haber utilizado la garantía hipotecaria para un fin distinto del previsto en dicha norma.

También se aduce que la supuesta irregularidad por la no entrega efectiva de la totalidad del préstamo no había sido alegada en ningún momento por la Sindicatura de la Quiebra demandante, la cual fundó su pretensión en una supuesta superposición de garantía, al entender que se había obligado a PROMASA a la constitución de un depósito por cantidad igual al importe del préstamo, depósito que nunca llegó a efectuarse. Por otra parte, razona la recurrente que irregularidad no equivale a fraude y que la existencia de éste no se ha declarado en ninguna de las sentencias de instancia, siendo decisiva esta circunstancia ya que la actuación fraudulenta es, según el artículo 10 de la Ley 2/1981 requisito imprescindible para que una hipoteca como la de litigio pueda ser afectada por la retroacción de la quiebra de la prestataria.

Para decidir acerca del posible acogimiento de la tesis del recurrente ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que, como es sabido, el legislador, con la finalidad de velar por los intereses de los acreedores, ha adoptado diversos mecanismos de protección frente a los actos que el deudor que se encuentra ante una situación de crisis, pueda haber realizado con anterioridad a la declaración de quiebra, por presumir que generalmente la petición de este pronunciamiento no se formula en el momento en que surge la amenaza o evidencia de insolvencia, lo que determina que se genere un distanciamiento que puede ser prolongado, entre la quiebra económica y la proclamación judicial de la misma.

Entre dichas medidas y aparte de las que establecen el artículo 879 y siguientes del Código de Comercio, dispone su artículo 878 que son nulos todos los actos de dominio y administración realizados por el quebrado con posterioridad a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra.

Ha declarado esta Sala que esta nulidad que el precepto establece es absoluta y automática, produciendo sus efectos sin que sea precisa su declaración judicial, a salvo que alguien resista la entrega de las cosas al quebrado, en cuyo caso corresponderá a los síndicos formular la oportuna petición (sentencias de 12 de junio de 2000, 20 de junio de 1996 y 29 de noviembre de 1991, entre otras).

A esta regla general del artículo 878.2º ha venido a introducir una importante excepción la Ley 2/1981, de 25 de marzo, reguladora del Mercado Hipotecario, cuyo artículo 10 establece que las hipotecas inscritas a favor de las entidades financieras relacionadas en su artículo 2, siempre que sean accesorias de préstamos cuya finalidad consista en la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social y otras obras o actividades semejantes, solo podrán ser impugnadas por los síndicos de la quiebra probando el fraude en la constitución del gravamen.

Como recuerdan las sentencias de este Tribunal de 11 de abril de 2002, 12 de junio de 2000 y 23 de enero de 1997, las normas de la Ley 2/1981 han de ser interpretadas restrictivamente dado su mencionado carácter excepcional pues es norma general que el quebrado quede inhabilitado para la administración de sus bienes y que por ello sean nulos todos los actos del mismo a que ya nos hemos referido.

En tal contexto, ha de examinarse ante todo, si -como exige el artículo 10 de la Ley 2/1981- en el caso que nos ocupa nos hallamos realmente ante una hipoteca constituida en garantía de un préstamo, pues es el supuesto al que, si se cumplen otros requisitos, se condiciona la excepción a la norma de nulidad que proclama el segundo párrafo del artículo 878 del Código de Comercio.

Es de observar que en la sentencia impugnada se afirma que, habiéndose denominado como préstamo el contrato celebrado entre la recurrente y PROMASA, no se puso a disposición de esta entidad la cantidad que se decía se le entregaba, ni se procedió a la apertura de una cuenta en que dicha suma pudiera haber sido ingresada al objeto de que la promotora llevara a cabo la disposición de la misma, con sujeción a los pactos establecidos en la escritura pública al efecto otorgada.

Tal declaración cobra especial relevancia, pues el artículo 1740 del Código Civil menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de préstamo, lo que ha llevado a esta Sala a establecer como doctrina que puede considerarse consolidada la de que dicha entrega es uno de los requisitos esenciales de dicha clase de contratos, los cuales no nacen por el mero consentimiento de los otorgantes, sino por la recepción de la cosa que constituye su objeto (sentencias de 11 de julio de 2002, 22 de mayo de 2001 y 7 y 27 de octubre de 1994, entre otras).

No cumple, pues, la operación celebrada entre la recurrente y PROMASA el primer requisito que podría permitir ponerla a salvo de la aplicación del artículo 878 del Código de Comercio, y acertadamente así lo ha establecido la sentencia que se impugna, al afirmar no que se haya incurrido en una simple irregularidad, como pretende Caja Madrid, sino que se trata de una situación fraudulenta (Fundamento de Derecho Cuarto) debido a que pese a que no se entregó el montante del supuesto préstamo, se han gravado en su integridad los bienes que en la escritura otorgada se mencionaban y la carga constituida continuó vinculando la totalidad de los mismos, aún cuando las entregas de dinero realizadas por la recurrente solo alcanzaron 30.617.000 pts. de las 72.880.000 previstas, lo que determinó que no hubiesen entrado parcialmente en la masa de la quiebra bienes que debían figurar en ella, con el consiguiente perjuicio para los acreedores de PROMASA.

A partir de esta realidad, la Audiencia ha entendido que se había utilizado la figura de la hipoteca para conseguir un fin distinto del legalmente previsto, pues requería éste la puesta a disposición del total préstamo, en atención al cual se había establecido la integridad del gravamen.

Esta declaración acerca de la existencia de fraude en la constitución de la hipoteca no puede ser impugnada en vía casacional ya que la interpretación de los contratos es función exclusiva de los Tribunales de instancia, y la realizada por la Audiencia Provincial no resulta ilógica, arbitraria o contraria a Derecho.

Digamos, finalmente, que también ha de rechazarse la alegación de que la irregularidad a que acabamos de referirnos no ha sido invocada en ningún momento por la Sindicatura de la Quiebra, pues es lo cierto que en el Fundamento de Derecho IV de la demanda se afirma que el préstamo hipotecario se ha realizado en fraude de acreedores y en la súplica (apartado a) se interesa la revocación del mismo por dicha causa.

El motivo, en atención a lo expuesto, debe ser desestimado.

En el tercer motivo, con fundamento en el ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 359 de la Ley Procesal.

Se alega que la demanda se basaba, de una parte -hecho tercero- en el ánimo alzamentista de los administradores de PROMASA, al haber gravado 16 viviendas con una hipoteca de 72.880.000 pts. y constituir, al mismo tiempo un depósito en cuenta corriente sin interés, por otra cantidad igual. En segundo lugar -hecho cuarto- se aducía que dichos negocios jurídicos se habían realizado durante el período de retroacción de la quiebra, por lo que procedía bien su revocación por haber sido ejecutados en fraude de acreedores, bien la declaración de su nulidad, por estar incursos en la aludida retroacción.

Añade la recurrente que, en tanto que el Juzgado de Primera Instancia había declarado la inexistencia de la hipoteca, la Audiencia Provincial, sin mantener su fundamentación jurídica, llega al mismo fallo: la nulidad del préstamo hipotecario, porque al no existir entrega efectiva de la totalidad del dinero que constituía su objeto, existía una irregularidad -no un fraude- que perjudicaba a los demás acreedores de PROMASA y excluía la aplicación del artículo 10 de la Ley Reguladora del Mercado hipotecario.

Ha de reiterarse que -en contra de lo que aduce Caja Madrid- la Audiencia apreció la concurrencia de fraude, según hemos expuesto en el anterior Fundamento jurídico.

Aparte de ello, solicitada la nulidad del préstamo hipotecario por presunto fraude, resulta tal petición acogida en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, por lo que ha de descartarse la existencia de la supuesta incongruencia que se denuncia.

El motivo, por ello, ha de ser igualmente rechazado.

En el último motivo, con la misma cobertura procesal del anterior, se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de apelación, al no haberse pronunciado sobre la última de las razones por las que se había recurrido la sentencia del Juzgado: la imposición de las costas a la demandada, pese a que el acogimiento de la demanda era simplemente parcial, con infracción de lo dispuesto en el artículo 523 LEC. El motivo ha de ser acogido.

El precepto últimamente mencionado excluye de la condena en costas aquellos supuestos en que la estimación o desestimación de las pretensiones deducidas fueran parciales, salvo que hubiera méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad.

El Juzgado, sin haber mencionado ni motivado la existencia de temeridad por parte de la entidad demandada, condenó a esta al pago de las costas.

A su vez, la Audiencia Provincial, que debió haber recogido en este punto el recurso de Caja Madrid, nada dijo respecto a esta cuestión, habiéndose manifestado únicamente en cuanto a las costas de la alzada, que impuso a aquella entidad al no haber estimado su recurso ni siquiera parcialmente.

Por ello, deben dejarse sin efecto los pronunciamientos relativos al pago de costas de ambas instancias, en atención a cuanto establecen los artículos 523 y 710 LEC.

A tenor de lo prevenido en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede formular especial declaración en cuanto a las costas del presente recurso, debiendo hacerse devolución a Caja Madrid del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español